Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу n А65-7742/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 сентября 2010 года                                                                          Дело № А65-7742/2010

г.Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 07 сентября 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С, Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ОАО «ТНТ-Телесеть» - представителя Голубкова П.А., доверенность от 21 июля 2010 года № 34-Г/2010, представителя Виноградова А.И., доверенность от 11 сентября 2009 года № 50-В/2009, представителя Слепаковой А.В., доверенность от 02 декабря 2009 года № 59-С/2009.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представителя Мифтахутдинова Т.Т., доверенность от 19 января 2010 года № АГ-08/374, представителя Секарина Э.Н., доверенность от 30 декабря 2009 года № АГ-08/13338,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 августа 2010 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 июля 2010 года по делу № А65-7742/2010, судья Бредихина Н.Ю., принятое по заявлению ОАО «ТНТ-Телесеть», г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

о признании незаконными решения от 25.02.2010 № ЕК-08/2022 по делу № 08-415/2009 и предписания от 25.02.2010 № ЕК-08/2033,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное  общество «ТНТ-Телесеть» (далее - ОАО «ТНТ-Телесеть», общество, заявитель) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) о признании  незаконными решения от 25 февраля 2010 года  № ЕК-08/2022 по делу № 08-415/2009 и предписания от 25 февраля 2010 года № ЕК-08/2033.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 июля 2010 года заявленные обществом требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны незаконными, на УФАС по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя на том основании, что выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем положений, установленных законодательством о рекламе, являются необоснованными, поскольку эпизод, в котором демонстрируется именно игра участников, за исключением 5 секунд, в течение которых был показан сам логотип с названием сайта игровой системы, не является рекламой.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие в действиях заявителя нарушений законодательства о рекламе, законность оспариваемых решения и предписания.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе антимонопольным органом был выявлен факт распространения в эфире телеканала «ТНТ-Казань», вещающего в г. Казани, (телевизионный канал вещания « 10 ТВК» в г. Казани) 17 августа 2009 года во время показа реалити-шоу «Дом 2» с 21 час 05 мин 17 сек до 21 час 07 мин 34 сек рекламы игровой системы «Wii от Nintendo» с указанием адреса интернет сайта www.nintendo.ru.

Вещание на телеканале «ТНТ-Казань» в г. Казани (телевизионный канал вещания  «10 ТВК» в г. Казани) осуществляется заявителем, который в силу п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» является рекламораспространителем.

В связи с тем, что выявленная реклама распространялась на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба России наделила антимонопольный орган полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении заявителя.

В рамках возбужденного дела о нарушении законодательства о рекламе по инициативе антимонопольного органа специалистом  Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина было проведено экспертное исследование на предмет того, является ли распространенный заявителем  видеоролик, показанный в рамках телепередачи «Дом 2», рекламой.

Установив вышеуказанные обстоятельства, УФАС по Республике Татарстан пришло к выводу о том, что действия  заявителя по распространению видеоролика, нарушают положения  ч. 1, 3 ст. 14 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», а распространенная реклама является ненадлежащей.

Указанные выводы нашли отражение в решении от 17 февраля 2010 года (за исх. № ЕК-08/2022 от 25 февраля 2010 года) , на основании которого 17 февраля 2010 года было выдано предписание (за исх. № ЕК-08/2033 от 25 февраля 2010 года), предписывающее заявителю прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять  рекламу с нарушением требований ч 1, 3  ст.14 Федерального закона « О рекламе».

Положениями ч. 1, 3 ст.14 Федерального закона «О рекламе» установлены особые требования к рекламе, распространяемой телепрограммах и телепередачах. В частности,   прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что суммарное  время распространения рекламных материалов в эфире телеканала с 21.00 до 22.00 составило 9 минут, т.е. 15 % времени вещания в течение часа, что не нарушает требования  ч. 3 ст. 14 Закона «О рекламе» № 38-ФЗ. Помимо указанных сведений рекламного характера в период с 21.00 до 22.00 17 августа 2009 года  в эфире телеканала «ТНТ» отсутствовала какая-либо информация, признаваемая рекламой в соответствии с Федеральным законом «О рекламе». Те кадры, в которых была продемонстрирована игра участников телешоу «Дом 2» с использованием игровой приставки « Wii от Nintendo», по мнению заявителя, не содержат сведений рекламного характера, поскольку представляют собой упоминание о  товаре, средствах его индивидуализации, которые органично интегрированы  в аудиовизуальное произведение, к которому относится реалити-шоу «Дом 2»  и на которые  в силу п. 9 ч 2 ст. 2 Федерального закона «О рекламе»  действие закона не распространяется.

Помимо этого, заявитель указал на то, что трансляция реалити-шоу «Дом 2» для  демонстрации рекламы игровой системы  «Wii  от Nintendo» не останавливалась, поскольку не осуществлялась трансляция рекламной информации, соответственно, в действиях заявителя не имеет место нарушение ч. 1  ст.14 Федерального закона «О рекламе».

Частью 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Из статьи 3 Федерального закона «О рекламе» следует, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).

Принимая оспариваемое в рамках настоящего дела решение, антимонопольный орган исходил из того, что  заявителем  было допущено  размещение информации рекламного характера во фрагменте реалити-шоу «Дом 2», имевшем место  с 21 час 05 мин 17 сек до 21 час 07 мин 34 сек в эфире от 17 августа 2009 года.

В рамках данного  фрагмента показаны участники реалити-шоу «Дом 2», которые в свободном от мебели помещении играют в игру «большой теннис», при этом они передвигаются  перед экраном включенного широкоформатного  телевизора, к которому подключена игровая приставка с игрой  «Wii от  Nintendo». Они держат в руках беспроводные джойстики (пульты управления), которыми размахивают как теннисными ракетками. В 21 час 05 мин 41 сек к ним присоединяются еще две девушки, которым объясняют правила игры, инструктируют, как прикрепить джойстик к руке, чтобы движение имитировало удар ракеткой по мячику на экране. В дальнейшем в игре участвуют четыре человека, что также  демонстрируется на экране. В ходе данного фрагмента демонстрируется упаковка от игры «Wii от  Nintendo». Фрагмент заканчивается показом в течение 5 секунд (с 21 час 07 мин 29 сек до 21 час 07 мин 34 сек) электронного логотипа, отсылающего  зрителя к сайту фирмы-производителя www.nintendo.ru., что включено в перечень оплаченной спонсорской рекламы.

Антимонопольный орган, посчитав весь указанный фрагмент рекламой, сделал вывод  о том, что общая продолжительность  рекламы, распространенной в период трансляции телепередачи с 21 час 00 мин до 22 час 00 мин составила 11 мин 08 сек, или 18,6% времени вещания в течение часа.

Данный вывод был сделан антимонопольным органом на основании экспертного заключения от 12 января 2010 года (т.1, л.д.21-24), в рамках которого исследованный фрагмент был определен как обладающий всеми признаками рекламы, как product placement («продакт плейсмент» - реклама, включенная в видеосюжет), размещенный с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является эффективным способом продвижения его на рынке, успешным маркетинговым  ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой системе со стороны его потенциального потребителя.

Опрошенная в ходе судебного разбирательства эксперт Шайхитдинова С.К. пояснила, что, по ее мнению, product placement является мягкой рекламой - подвидом скрытой рекламы, а в том случае если она оплачена, то такая реклама перестает быть скрытой.

Скрытая реклама в силу п.9 ст. 5 Закона «О рекламе» запрещена, при этом законодателем такая реклама определена как реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Пунктом 9 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Из данной правовой нормы следует, что не являются рекламой сведения о товаре, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства.

Вместе с тем для решения вопросов, относится ли телепрограмма к произведениям искусства (в данном случае киноисскуства) и насколько в нее органично интегрирована информация о товаре, продвигаемом на рынке, необходимо привлечение соответствующих специальных познаний в области киноискусства, которыми суд не обладает.

В экспертном исследовании, проведенным  специалистом  Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, сделан вывод о том, что показанный видеоролик  обладает всеми признаками рекламы. В экспертном заключении указано, что общая характеристика анализируемого фрагмента позволяет сделать вывод, что по своей цели он выпадает из общего контекста реалити-шоу «Дом-2, назначение которого - показывать во всех подробностях и в развитии, а, главное, формате «реалити», отношения между участниками шоу. В рассматриваемом фрагменте предметом отображения является игра в игровой системе «Wii от Nintendo». Действия же участников шоу, появившихся в этом сюжете, сугубо функциональны, подготовлены заранее, отрепетированы – они направлены на раскрытие условий и возможностей данной игры. Информация об игровой системе «Wii от Nintendo» направлена на привлечение внимание неопределенного, как можно более широкого круга лиц.