Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А55-25685/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 апреля  2011 года                                                                              Дело № А55-25685/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2011 года

В полном объеме постановление изготовлено 29 апреля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.Ю.,

с участием в судебном заседании:

представителей ОАО «Керамзит» Ефремова А.Н. (доверенность от 24.12.2010 №344/010-ю) и Осиповой Е.С. (доверенность от 06.12.2010 №344/010-ю),

представителя Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области Боброва С.В. (доверенность от 12.01.2011 №1/15-110),

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.04.2011 в помещении суда  апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 01.03.2011 по делу №А55-25685/2010 (судья Щетинина М.Н.), принятое по заявлению ОАО «Керамзит» (ИНН 6312016744, ОГРН 1026300768780), г.Самара, к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области, г.Самара,

об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 01.03.2011 по делу №А55-25685/2010 Арбитражный суд Самарской области, удовлетворив заявление открытого акционерного общества «Керамзит» (ОАО «Керамзит», общество) признал незаконными и отменил постановления Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее – административный орган) от 25.11.2010 №№237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253 о привлечении данного общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде наложения штрафа в сумме 250000 руб. по каждому постановлению.

В апелляционной жалобе административный орган просит отменить указанное судебное решение и принять новое решение об отказе ОАО «Керамзит» в удовлетворении заявленных требований. Административный орган считает, что обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

ОАО «Керамзит» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представители ОАО «Керамзит» апелляционную жалобу отклонили, считая, что обжалуемое определение является законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона Российской Федерации «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 №115-ФЗ (далее Закон №115-ФЗ) работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона №115-ФЗ разрешением на работу является документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения о проведении документарной проверки соблюдения юридическим лицом миграционного законодательства Российской Федерации от 18.09.2010 №18/3272 сотрудниками административного органа проведена документарная проверка ОАО «Керамзит», расположенного по адресу: г. Самара, ул. Магистральная, д. 66. Указанное распоряжение направлено ОАО «Керамзит» по почте 18.09.2010, что подтверждается почтовым уведомлением №3673008, а другой экземпляр данного распоряжения вручен 21.09.2010 секретарю ОАО «Керамзит» Самойловой, о чем свидетельствует ее подпись.

В ходе проведения документарной проверки были исследованы следующие документы: протоколы об административных правонарушениях от 27.07.2010, составленные в отношении иностранных граждан, задержанных за осуществление незаконной трудовой деятельности на территории, принадлежащей ОАО «Керамзит»; постановления Кировского районного суда г. Самары от 28.07.2010 о привлечении иностранных граждан к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 18.8 и 18.10 КоАП РФ; протокол осмотра места происшествия от 27.07.2010, производившийся сотрудниками Управления ФСБ России по Самарской области; видеозапись; опросы иностранных граждан, проведенные сотрудниками Управления ФСБ России по Самарской области, опрос свидетеля Хачатурова Д.К. от 26.08.2010, проведенный сотрудниками Управления ФСБ России по Самарской области; допрос в качестве свидетеля по уголовному делу гражданина Гольцера П.В., произведенный следователем Управления ФСБ России по Самарской области.

Результаты документарной проверки отражены в акте проверки юридического лица от 12.10.2010 №Р18/3272.

Из материалов документарной проверки следует, что 27.07.2010 сотрудниками административного органа совместно с сотрудниками Управления ФСБ России по Самарской области на территории, принадлежащей ОАО «Керамзит», обнаружены иностранные граждане, осуществляющие трудовую деятельность (фасовщиков керамзита) без соответствующего разрешения, предусмотренного миграционным законодательством Российской Федерации (граждане Республики Узбекистан Ахмаджонов С.С, Усмонов К.О., Отабоев З.Т., Сотторов Х.А., Юсупов Р.С., Исмоилов У.Ю., Султонов З.А., Холбобоев Ш.С., Абдуллаев Т.Т., Дадажонов К.Х., Абдухомидов И.А., Юсупов Х.К., Худойбердыев А.А., Абдуразаков О.А., Шамшиев Х.Р. и Кимсанов Ш.К., а также гражданин Республики Кыргызстан Сатымбеков Т.Р.).

Согласно опросам, проведенным сотрудниками Управления ФСБ России по Самарской области, на территории, принадлежащей ОАО «Керамзит», указанные иностранные граждане осуществляли незаконную трудовую деятельность, к которой их привлекало это общество, действуя либо напрямую, либо через иных своих работников, также иностранных граждан. ОАО «Керамзит» определяло объемы работ и направляло на них указанных иностранных граждан. При этом трудовые договоры в письменном виде с ними не заключались. Какие-либо иные организации их труд на территории, принадлежащей ОАО «Керамзит», не использовали.

Как уже указано, в отношении этих граждан 27.07.2010 оформлены протоколы об административном правонарушении.

Вступившими в законную силу постановлениями Кировского районного суда г. Самары от 28.07.2010 вышеуказанным иностранным гражданам назначено наказание в виде административного штрафа в размере двух тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

При этом суд общей юрисдикции установил, что именно ОАО «Керамзит» привлекло вышеуказанных иностранных граждан к осуществлению незаконной трудовой деятельности. Кроме того, судом общей юрисдикции установлено, что эти граждане владеют русским языком и в услугах переводчика не нуждаются.

Согласно части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Поскольку согласно части 2 статьи 118 Конституции Российской Федерации судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, то отсутствие в части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прямого указания на решение (постановление) суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному административному делу не означает, что оно не может иметь преюдициального значения для арбитражного суда по вопросам об обстоятельствах, установленных этим решением (постановлением) суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2007 №11974/06 ВАС РФ указано, что арбитражный суд не связан выводами других судов только о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм.

Таким образом, решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному административному делу может иметь преюдициальное значение для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Следовательно, вышеуказанные обстоятельства, установленные постановлениями Кировского районного суда г. Самары от 28.07.2010, имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

Суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о нарушении административным органом сроков проведения проверки, сославшись на то, что проверка ОАО «Керамзит» проводилась 27.07.2010, а протоколы об административном правонарушении в отношении общества составлены лишь 12.10.2010.

Данный вывод опровергается материалами дел об административном правонарушении в отношении ОАО «Керамзит», из которых видно, что 27.07.2010 проверка общества не проводилась, а были задержаны иностранные граждане, осуществлявшие незаконную трудовую деятельность на территории, принадлежащей обществу.

Документарная проверка ОАО «Керамзит» была начата 18.09.2010, что подтверждается распоряжением о проведении документарной проверки от 18.09.2010 №18/3272. В тот же день, 18.09.2010, было вынесено определение о возбуждении дел об административном правонарушении и проведении административного расследования, с которыми ознакомлены представители общества.

В соответствии с частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Документарная проверка в отношении ОАО «Керамзит» окончена 12.10.2010, о чем в тот же день составлен акт проверки.

Согласно части 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Протоколы №№0329477 - 0329479, №№0329486 - 0329499 в отношении ОАО «Керамзит» составлены 12.10.2010. При их составлении присутствовал представитель общества (по доверенности) Чертыковцев В.Б.

Таким образом, установленный срок административного расследования, равный одному месяцу, административным органом не нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников), по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Оспариваемые постановления вынесены административным органом 25.11.2010, то есть в срок, не превышающий четырех месяцев со дня, когда из показаний иностранных граждан, данных ими в судебных заседаниях Кировского районного суда г. Самары, стало известно о совершении юридическим лицом (ОАО «Керамзит») административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ

Таким образом, административным органом не нарушены сроки привлечения ОАО «Керамзит» к административной ответственности за совершение административных правонарушений.

Ссылка суда первой инстанции на статью 9 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» является ошибочной, поскольку этот закон утратил силу 01.05.2009 и, следовательно, не может применяться в рассматриваемом деле.

Вывод суда первой инстанции о том, что объяснения иностранных граждан являются недопустимыми доказательствами по настоящему делу, не основан на законе.

КоАП РФ не содержит норм, запрещающих приобщение материалов дела об административном правонарушении в отношении физического лица к материалам дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица.

Такой запрет отсутствует и в Административном регламенте по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденном Приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 №338/97 (зарегистрирован в Минюсте РФ от 09.06.2009 №14037).

Более того, проведение документарной проверки в отношении организаций-работодателей предполагает исследование материалов дела об административном правонарушении в отношении иностранных граждан, незаконно привлеченных к осуществлению трудовой деятельности.

Ссылка суда первой инстанции на то, что административным органом не установлено наличие трудового договора между ОАО «Керамзит» и вышеуказанными иностранными работниками, является безосновательной.

В соответствии со статьей 16 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Причем в целях этой статьи (согласно примечанию к ней) под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником