Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу n А65-2191/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 июня 2011 года                                                                                  Дело № А65-2191/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 июня 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  10 июня 2011 года                                                                         

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Холодной С.Т., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степановой Ю.В.,

с участием:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» - Андреева И.Н., доверенность от 11 января 2009 года №НЮ-46/309, Жиляков А.С., доверенность от                     22 декабря 2008 года №НЮ-46/301,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционным жалобам открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала Куйбышевская железная дорога, г. Самара,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2011 года по делу                № А65-2191/2010 (судья Бредихина Н.Ю.),

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги», (ИНН 7708503727), г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным постановления от 25 декабря 2009 года по делу №А05-807/2009,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – ответчик) о признании незаконным постановления по делу № А05-807/2009 об административном правонарушении от 25 декабря 2009 года в соответствии со ст.14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2011 года признано незаконным и изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 25 декабря 2009 года по делу об административном правонарушении №А05-807/2009 в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 2 797 160 руб., что составляет 4 сотых размера выручки Представительства Куйбышевской железной дороги в Республике Татарстан от оказания услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ОАО «Российские железные дороги» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан отклонило приведенные в ней доводы, просит отказать ОАО «Российские железные дороги» в удовлетворении заявленных требований в части принятия по делу нового судебного акта, отменяющего постановление антимонопольного органа от 25 декабря 2009 года по делу №А05-807/2009.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Рассмотрение апелляционных жалоб было отложено с 18 мая 2011 года на 08 июня 2011 года. О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии и об отложении  апелляционных жалоб, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представители ОАО «Российские железные дороги»  с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласились, поддержали доводы своей  апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан направило ходатайство о рассмотрении дела без своего участия, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Апелляционные жалобы в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрены в отсутствие представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.

Апелляционные жалобы на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб,  отзыва, пояснений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, при этом исходил из следующего.

15.10.2009г. ответчиком вынесено решение по делу №69тр/05.

Указанным решением открытое акционерное общество «Российские железные дороги» занимающее доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок в границах Республики Татарстан, признано нарушившим п.3, п.5, ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части экономически и технологически не обоснованного уклонения от заключения договора, и в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

 На основании решения УФАС в отношении заявителя возбуждено административное производство, составлен протокол №А05-807/2009 об административном правонарушении от 11.12.2009.

25.12.2009г. вынесено постановление о наложении штрафа по делу №А05-807/2009 в соответствии со ст.14.31 КоАП РФ в сумме 6 293 610 рублей.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая судебный акт, обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается действия (бездействие) результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе и экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями или заказчиками, в случае наличия возможности  производства или поставок соответствующего товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)

Пунктом 5 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Вступившим в законную силу решением суда по делу №А65-34985/2009  подтверждена законность и обоснованность решения УФАС по Республике Татарстан по делу №69тр/05 от 5.10.2009.

Судом сделан правильный вывод о том, что вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу №А65-34985/2009 имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, поскольку в основу оспариваемого по настоящему делу постановления УФАС по Республике Татарстан №А05-807/2009 от 25.12.2009г. об административном правонарушении положено Решение УФАС по Республике Татарстан по делу №69тр/05 от 5.10.2009г.

Преюдициальность не только означает отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Преюдициальной силой обладают факты, установленные судебным актом арбитражного суда, при условии, что судебный акт арбитражного суда вступил в законную силу.

Исходя из положений ч.2 ст.69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, судом правомерно указано на то, что  факт нарушения ОАО «Российские железные дороги» (действовавшим в лице Представительства в Республике Татарстан филиала ОАО «РЖД» Куйбышевской железной дороги), занимающим доминирующее положение на рынке  железнодорожных перевозок в границах Республики Татарстан антимонопольного законодательства, в части экономически и технологически не  обоснованного уклонения от заключения договора, и в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него, является доказанным.

В силу ст.37 Федерального закона «О защите конкуренции» за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния на юридический лиц в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N160-ФЗ).

При таких обстоятельствах, правомерным является привлечение заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Согласно ст.248 Налогового кодекса Российской Федерации, к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Исходя из смысла  ст.249 НК РФ, доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Антимонопольным органом правомерно произведен расчет штрафа, исходя из суммы выручки Представительства Куйбышевской железной дороги в Республике Татарстан, на рынке которого было совершено правонарушение с учетом того, что фактические действия, нарушающие антимонопольное законодательство были совершены на рынке по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования на Территории Республики Татарстан.

Как следует из пояснений ответчика, представленных суду апелляционной инстанции, при определении суммы налагаемого штрафа в расчет приняты сведения, предоставленные ОАО «РЖД» в подтверждение размера выручки, полученной Представительством Куйбышевской железной дороги в Республике Татарстан от оказания услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования за 2008 год в сумме 69 929 тыс. руб. (письмо исх. № НБН-363 от 05.06.2009г., № НБН-1/354  от 08.06.2009 г.). У антимонопольного органа при вынесении постановления о наложении штрафа по делу № А05-807/2009 отсутствовали основания не доверять официально предоставленной ОАО «РЖД» информации о сумме полученной выручки. В противном случае представленная информация является недостоверной, что может свидетельствовать о нарушении заявителем ч.5 ст. 19.8. КоАП РФ.

Запрос УФАС по Республике Татарстан от 11.02.2011 г. № ИЩ-02/1254, направленный в адрес заявителя, не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа на дату запроса сведений о запрашиваемой сумме выручки в целях определения размера налагаемого штрафа.

Нарушений антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении  процессуальных  требований, установленных КоАП РФ, в отношении ОАО «РЖД», которые бы повлекли в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» за собой признание принятого решения  незаконным и его отмену, не допущено.

Суд первой инстанции, оценивая  характер и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, правильно указал, что в данном конкретном случае отсутствуют основания для применения положений ст.2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем, исходя из разъяснений Конституционного Суда РФ, содержащихся в постановлениях № 11-П от 15.07.1999г., № 8-П от 11.03.1998г. и № 14-П от 12.05.1998г. следует, что санкции штрафного характера