Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А55-14131/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 февраля 2014 года                                                                             Дело № А55-14131/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 января 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  03 февраля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

с участием:

от закрытого акционерного общества «АвтоВАЗстрой» - представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной Миграционной Службы  России по Самарской области – представителя Тихоновой Д.Ю. (доверенность от 01.02.2013),

от общества с ограниченной ответственностью «ЛСК-Монолит» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе закрытого акционерного общества «АвтоВАЗстрой»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 25.10.2013 по делу                              № А55-14131/2013 (судья Агеенко С.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «АвтоВАЗстрой», Самарская область, г. Тольятти, к Управлению Федеральной Миграционной Службы  России по Самарской области, г. Самара, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ЛСК-Монолит», Самарская область, г. Тольятти, о признании незаконным и отмене постановления от 19.06.2013 № 1644,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «АвтоВАЗстрой» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной Миграционной Службы  России по Самарской области (далее – ответчик) от 19.06.2013 № 1644 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ее податель сослался на п. 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ, согласно которому под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как разъяснил в п. 20 Постановления от 17.02.2011г. №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» Пленум ВАС РФ, противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Податель жалобы указал, что ЗАО «АвтоВАЗстрой» не осуществляло фактический допуск иностранного гражданина к выполнению работ.

В соответствии с договором генерального подряда №1 от 03.03.2009 г., заключенным между ЗАО «АвтоВАЗстрой» (Заказчик) и ООО «ЛСК-Монолит» (Подрядчик), последнее обязалось собственными и привлеченными силами выполнить работы по реконструкции базы отдыха «Золотой берег», а ЗАО «АвтоВАЗстрой» обязалось принять выполненные работы и оплатить их стоимость.

ЗАО «АвтоВАЗстрой» в соответствии с условиями указанного договора генерального подряда передало 03.03.2009 года ООО «ЛСК-Монолит» земельный участок, на котором располагается б/о «Золотой берег» для ее дальнейшей реконструкции. С момента передачи земельного участка под строительную площадку пропускной режим полностью обеспечивал генеральный подрядчик - ООО «ЛСК-Монолит».

По мнению подателя жалобы изложенное свидетельствует об отсутствии у ЗАО «АвтоВАЗстрой» возможности осуществлять допуск каких-либо работников на строительную площадку, т.к. она была передана генеральному подрядчику. Кроме того, ЗАО «АвтоВАЗстрой» в силу прямого запрета, установленного ст. 748 ГК РФ, не имело права вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика, в том числе контролировать допуск им к работам каких-либо работников.

Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что именно ЗАО «АвтоВАЗстрой» привлекло либо допустило иностранное лицо к работе.

Представитель административного органа в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя административного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Частью  9 ст. 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. № 115-Ф3 предусмотрено право работодателя (заказчика работ, услуг) привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

На основании ст. 2 ФЗ РФ от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление  на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, иа осуществление предпринимательской деятельности.

Положениями ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение  либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно примечанию к ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 16 Трудового Кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

При этом отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином не является основанием для снятия ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Следовательно, как правильно указал суд, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для снятия ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что по Распоряжению № 13-р от 19.06.2012 г., 20.06.2012 г. проведена выездная внеплановая проверка по адресу: Самарская область, г. Тольятги, Центральный район, Портпоселок, база отдыха «Золотой берег».

20.06.2012 г. с участием понятых произведен осмотр площадки по строительству жилых домов, расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха «Золотой берег». (л.д. 30-32).

В ходе осмотра установлено, что в доме № 17 (синего цвета) осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Раджапов С.З., 02.03.1974 г.р., Тураев М.К., 10.10.1978 г.р., Рахмотуллаев Р.К., 21.09.1986 г.р., Раджапов Б.Ш., 27.03.1978 г.р., которые на момент проверки делали стяжку полов на первом этаже вышеуказанного дома. На первом этаже этого же дома (№ 17) граждане Республики Узбекистан Худжаяров Д.Б., 03.07.1985 г.р., Бертукулов Б.У., 01.01.1982 г.р., Абдусаматов Д.С., 05.05.1977 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В строящемся доме № 21 (коричневого цвета) на первом этаже граждане Республики Узбекистан Мамадияров Г.А., 11.09.1989 г.р., Мамарахимов Ш.Б., 13.01.1981 г.р., Халилов И.Т., 16.09.1972 г.р.. Эргашев В.П., 04.08.1982 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В доме № 1 (зеленого цвета) граждане Республики Узбекистан Рахматуллаев Ш.А., 27.12.1985 г.р., Ибрагимов СР., 04.08.1972 г.р., Кодиров М.А.11.10.1978 г.р., на момент проверки на первом этаже делали стяжку пола. В доме № 6 (коричневого цвета) граждане Республики Узбекистан Жаниев У.Р., 04.02.1990 г.р., Хаитов У.Ш., 07.08.1978 г.р., на момент проверки осуществляли штукатурку фасада крыльца дома. У всех вышеперечисленных иностранных граждан на момент проведения проверки отсутствовали документы, удостоверяющие личность, и документы, дающие право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

16.10.2012 года в отношении заявителя составлен протокол АМ № 0434306 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 24).

19.06.2013 года административным органом вынесено Постановление № 1644                 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1         ст. 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 рублей (л.д. 17-22).

Заявитель, полагая, что вынесенное постановление противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отказано в удовлетворении заявления.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Согласно объяснений от 20.06.2012 г. гражданина Республики Узбекистан Бердикулова Б.У., он с 06.06.2012 г. осуществляет трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего по адресу: Самарская область, г. Тольятти, база отдыха «Золотой берег». На работу его принимал представитель организации, проводящей ремонтно-строительные работы, трудовой договор с ним был заключен в устной форме. 20.06.2012 г. на момент проверки осуществлял укладку плитки на первом этаже в доме № 17 (л.д. 75).

Из объяснения от 10.07.2012 г. Зайцева В.А. следует, что он в течение двух месяцев является заместителем директора ЗАО «АвтоВЛЗстрой». Общество является собственником земельного участка, на котором расположена база отдыха «Золотой берег». На указанном объекте производится реконструкция жилых домов. Все строительные работы осуществляет организация - подрядчик - ООО «ЛСК-Монолит», который ведет набор персонала. Указанные строительные работы ведутся с 2009 г., срок сдачи строящегося жилья - конец 2012 г. При этом ему известно, что ООО «ЛСК-Монолит» испытывает острую нехватку кадров. ЗАО «АвтоВАЗстрой» не имеет никакого отношения к иностранным гражданам, осуществлявшим трудовую деятельность на вышеуказанном  объекте. О том, что на объекте работают иностранные граждане, Зайцеву В.А. не известно, так как за организацию строительства и за пропуск иностранных граждан на стройплощадку ответствелность несет ООО «ЛСК-Монолит» (л.д. 43).

Из объяснения от 20.07.2012 г. гражданина Курнева И.А. следует, что он является представителем ООО «ЛСК-Монолит» по доверенности. На основании договора подряда М 1 от 03.03.2009 г. ООО «ЛСК-Монолит» является генеральным подрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции базы отдыха «Золотой берег», расположенной по адресу: г. Тольятти, Центральный район, зона отдыха. Заказчиком работ является ЗЛО «АвтоВАЗстрой». В настоящее время на объекте заканчивается выполнение работ, предусмотренных договором. Дома в настоящее время передаются для чистовой внутренней отделки дольщикам по актам приема-передачи. Список дольщиков и акты по каждому дому составляются и находятся в ЗАО «АвтоВАЗстрой». В ООО «ЛСК-Монолит» нет работников - иностранных граждан. На указанном объекте никаких договоров в устной и письменной форме с иностранными работниками ООО «ЛСК-Монолит» не заключало (л.д. 44).

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Куликова Н.В. следует, что он является сторожем строительной площадки базы отдыха «Золотой берег». В его обязанности входит осуществление пропускного режима на строительную площадку, пресечение хищений имущества со строительной площадки. Пропуск рабочих на стройплощадку осуществляется по пропускам, представляемым подрядными организациями. При этом не всегда представляются списки рабочих и не всех рабочих. Многие рабочие, которые известны Куликову Н.В., проходят на стройплощадку свободно. Иностранные граждане также осуществляют трудовую деятельность на указанном объекте (л.д. 45).

В соответствии с ответом на запрос от 04.07,2012 г. № 9/И59 все выявленные при проведении вышеуказанной выездной внеплановой проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, не имеют разрешений на работу на территории Российской Федерации, что является нарушением требований миграционного законодательства Российской Федерации.

Судом установлено, что по договору подряда № 1 от 03.03.2009 г. ООО «ЛСК-Монолит» обязуется собственными и