Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А65-25643/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

факта производства данной конкретной продукции самим заявителем, подтверждает вышестоящий налоговый орган, что выводы о виновности лица сделаны Инспекцией на основе предположений.

По всем проверяемым в ходе проверки контрагентам ООО «ТД «Реметалл-С» представлены необходимые в рамках налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете первичные документы, обосновывающие расходы, доходы и налоговые вычеты налогоплательщика.

Ни один из представленных документов не признан ненадлежащим, либо содержащим пороки в оформлении, что подтверждается отсутствием таких замечаний в оспариваемом решении, а напротив все документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «ТД «Реметалл-С» с контрагентами и иные документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика соответствуют НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В силу ст. 247 НК РФ прибылью признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Такими документами в контексте ст. 252 НК РФ являются договоры, накладные, акты, платежные документы и счета-фактуры.

Исходя из вышеизложенного, а также в связи с тем, что первичные документы были оформлены надлежащим образом, они были приняты к учету и включены в состав расходов, а поэтому налогоплательщик считает свои расходы обоснованными, затраты подтвержденными, совершенными в целях экономической выгоды.

В силу ч. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

В силу ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных п. 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Налоговым органом не представлено доказательств нарушения налогоплательщиком вышеперечисленных норм Кодекса, не представлено доказательств неправильного исчисления налогоплательщиком расходов и налоговых вычетов, а, следовательно, основания для перерасчета налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в сторону увеличения отсутствуют.

Налоговый орган указывает, что расходы Общества подтверждены документально, а в состав доходов не включен доход, полученный от оказания услуг по переработке давальческого сырья. Размер указанного дохода налоговым органом установлен расчетным методом исходя из стоимости переработки 300 $ за 1 тонну алюминиевого сплава и количества отгруженной продукции ООО «Кламитон» в адрес ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат», ОАО «Северсталь», ЗАО «Фотэк», ООО «Метапром», ООО «Автопромснаб», «Металлургический завод имени А.К. Серова», а также в адрес самого налогоплательщика, который подтверждается проведенной в рамках выездной проверки бухгалтерско-технической экспертизой.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ предусмотрено, что доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Следовательно, для подтверждения факта выявленного дохода налоговый орган должен указать, на основании каких первичных документов налогоплательщиком дополнительно оказаны услуги по переработке давальческого сырья. Таких указаний в оспариваемом решении не содержится.

Сделки по купле-продаже ООО «Кламитон» алюминиевых сплавов с третьими лицами также не признаны недействительными, пороков в оформлении документов первичного бухгалтерского и документов налогового учета не установлено, что подтверждается самой Инспекцией.

Инспекцией также не представлено достаточных доказательств невозможности самостоятельной переработки отгруженной продукции ООО «Кламитон».

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что вывод налогового органа о том, что указанную продукцию произвело ООО «ТД «Реметалл-С» является предположительными.

Далее налоговым органом установлено, что в сертификатах качества продукции, полученных от покупателя ООО «Кламитон» и ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» содержаться подписи сотрудника ООО «ТД Реметалл-С» и печать указанной организации.

Материалами дела установлено, что лаборатория ООО «ТД Реметалл-С» имеет свидетельство № 29/24-369, выданное Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, а на основании указанного документа оно осуществляет проверку в рамках своей лаборатории поступающего от третьих лиц сырья и сплавов.

В рамках мероприятий налогового контроля на основании ст. 95 НК РФ, налоговым органом была проведена бухгалтерско-техническая экспертиза в целях определения экспертным путем возможного объема производимой продукции на производственных мощностях ООО «ТД «Реметалл-С» за 2010 - 2011 г.

В рамках проведения налогового контроля, в том числе при проведении выездных проверок, на основании ст. 95 НК РФ, назначается экспертиза, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 НК РФ, при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, а также знакомиться с заключением эксперта.

Обществом в материалы дела представлено письмо от 10.04.2013 г. № 142, которым был заявлен отвод эксперту Новичкову С.Б., указанное письмо получено Инспекцией, что подтверждается ответом заместителя начальника Инспекции, а в письме от 11.04.2013 г. № 144 Общество вновь заявило отвод, высказав сомнения в беспристрастности выбранного налоговым органом эксперта.

Инспекция, посчитав доводы о заинтересованности эксперта необоснованными, отказала заявителю в отводе и поручила проведение экспертизы эксперту Новичкову С.Б.

В силу ч. 6 ст. 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что, в связи с тем, что у заявителя имелись сомнения в беспристрастности эксперта, поручение Инспекцией проведения экспертизы эксперту Новичкову С.Б. является необоснованным.

Кроме того суд отмечает, что по результатам экспертизы экспертом Новичковым С.Б. составлено заключение № 5 от 24.04.2013 г., из содержания которого видно наличие неустранимых сомнений в выводах эксперта, а именно экспертом неверно определен состав оборудования ООО «ТД «Реметалл-С», на котором ведется производственная деятельность.

В силу ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Из материалов дела следует, что экспертиза проведена без осуществления осмотра экспертом состава оборудования, производственных цехов заявителя, а поэтому суд апелляционной инстанции считает, что расчеты эксперта нельзя признать точными.

Так, кроме указанного на стр. 7 экспертного заключения оборудования, на балансе предприятия стоит не один, а два котла МИКРО 100, установлена и действует печь миксер емкостью 16 т. с газовыми горелками мощностью 500 нм3/час (самая энергоемкая единица оборудования), занижена вместимость отражательной печи (3 т. вместо 7 т.), система прогрева разливочных конвейеров с горелками типа БИГ.

Кроме того на предприятии функционирует лаборатория, оснащенная двумя горелками типа БИГ для осуществления входного контроля поступающего на переработку шлака.

Соответственно расчеты эксперта невозможно назвать точными, ввиду того, что не учитывалось оборудование перечисленное выше.

На стр. 16 экспертного заключения, эксперт перечисляет номенклатуру продукции, которую, на его взгляд, возможно производить на имеющемся оборудовании. При этом, эксперт утверждает, что флюс для раскисления стали (концентрат алюминиевый брикеты Т3) нельзя считать произведенной продукцией, так как данный продукт не соответствует техническим условиями и нигде не используется, по мнению эксперта захоранивается с нарушениями природоохранного законодательства.

Данный вывод эксперт сделал предположительно без ссылок на конкретные документы и фактические обстоятельства, что не допускается при производстве экспертизы.

В силу ст. 8 Федерального Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В материалы проверки представлены документы, подтверждающие отгрузку продукта «флюс для раскисления стали (концентрат алюминиевый брикеты Т3» в адрес ОАО «Северсталь», что является неоспоримым доказательством использования данного продукта.

На стр. 11 и 12 экспертного заключения приведены таблицы, расчетов расхода газа предприятием за 2010 г. в размере 2 438,2 (на плавление 2 382,7) тыс. нм3 и 2 354,3 (на плавление 2 382,7) тыс. нм3 за 2011 г.

При расчете эксперт основывался на показателях: расход газа при плавке шлака и ленты 210 нм3/т; расход газа при плавке чушки 105 нм3/т. и расход газа при плавке лома 150 нм3/т.

При этом в нарушение законодательства об экспертной деятельности и основ проведения экспертизы, использование указанных величин при расчетах в экспертном заключении не получило какого-либо документального обоснования, что ставит под сомнение итоговый результат, приведенный в таблицах на стр. 11 и 12 заключения.

Экспертом также не учтено, что предприятием при производстве используется роторная печь с горизонтальной осью, что подразумевает более длительный цикл плавки в отличии от роторных наклонных печей как следует из паспорта технического устройства, представленного в материалы дела.

Как следует из экспертизы, практических исследований на оборудовании ООО «ТД «Реметалл-С», либо на подобном оборудовании, эксперт не проводил, что подтверждается отсутствием в заключении соответствующих описаний и выводов.

Между тем, Общество опытным путем опровергает теоретические выводы эксперта, а в материалах дела имеются акты по результатам совместных контрольных плавок, проведенных специалистами ОАО «СМЗ» и ООО «ТД «Реметалл-С» из которых следует иной временной промежуток, требуемый на цикл плавки и иное потребление энергоресурсов, чем установлено экспертом.

При рассмотрении вопроса оценки соответствия норм расхода сырья и вспомогательных материалов для производства продукции на оборудовании данного типа эксперт предлагает руководствоваться таблицей расхода флюса, представленной на стр. 9 заключения.

При этом, экспертом не разъяснены, цифры и величины, применяемые им при расчетах, не дана ссылка на источники, справочники, содержащие указанные расчетные параметры. Также эксперт указывает, что полученные расчетные величины расхода флюса получены из теоретических расчетов, а не практических данных. При этом теоретических расчетов указанных величин не представлено.

Для проверки полученных экспертом величин опытным путем необходимо пользоваться существующими технологическими инструкциями и актами балансовых плавок, чего экспертом не было сделано.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что анализ ошибок, неточностей и необоснованных выводов, содержащихся в экспертном заключении не позволяет считать экспертизу безусловным, неоспоримым и достаточным доказательством по делу, а поэтому данное экспертное заключение оценивается в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Как следует из оспариваемого решения, выводы о занижении налогоплательщиком объема выпускаемой продукции и расчет фактического объема сделаны на основании экспертного заключения, при этом суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не обосновал надлежащими доказательствами расчеты, произведенные в акте проверки и в оспариваемом решении, а поэтому доначисления налога на прибыль являются необоснованными, в связи с отсутствием занижения выручки, а нарушения в исчислении и уплате НДС также отсутствуют, таким образом, суд приходит к выводу, что основания для доначисления указанных налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности отсутствуют.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд первой инстанции сделал правильный вывод об удовлетворении требований заявителя.

Ссылка Инспекции на судебные акты по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку эти акты были приняты в отношении иной совокупности фактических обстоятельств, установленных по спорам с участием других налогоплательщиков.

Положенные в основу апелляционной жалобы другие доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме,