Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А49-2921/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 апреля 2014 года                                                                             Дело № А49-2921/2013  

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 02 апреля 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  09 апреля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе  Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2014 года по делу  №А49-2921/2013 (судья Дудорова Н.В.),

принятое по заявлению Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663; ИНН 7703516539), г. Москва,

к Конюшенко Петру Петровичу, г. Пенза,

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ,                              ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о привлечении  Конюшенко Петра Петровича (далее – ответчик) к административной ответственности по                        ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии со Сводным планом проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей структурными подразделениями центрального аппарата и территориальными органами Федеральной антимонопольной службы на 2011 год, утвержденным приказом ФАС России № 755 от 30.12.2010, на основании приказа ФАС России № 234 от 05.04.2011 в период с 11.04.2011 по 11.05.2011 проводилось контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований антимонопольного законодательства открытым акционерным обществом «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (ОАО «АТС»).

По результатам проведения контрольного мероприятия составлен акт № 51 от 10.06.2011, в котором отражено, что в действиях иных хозяйствующих субъектов также были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно в действиях ОАО «Тверская энергосбытовая компания» и РЭК Тверской области содержались признаки нарушения части 1 статьи 16 Закона защите конкуренции.

Приказом ФАС России № 156 от 19.03.2012 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено дело № 1 10/19-12 в отношении ОАО «Тверская энергосбытовая компания» по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) в 2010-2011 гг.

Определением от 13.06.2012 дело № 1 10/19-12 и дело № 03-6/1-29-2011, находящееся на рассмотрении УФАС России по Тверской области в отношении ОАО «Тверская энергосбытовая компания» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования средневзвешенной нерегулируемой цены электроэнергии, транслируемой для потребителей; в отношении РЭК Тверской области по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции; в отношении ОАО «Тверская энергосбытовая компания» и РЭК Тверской области по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, были объединены в одно производство ввиду своей однородности. Объединенным делам был присвоен единый номер № 1 10/19-12.

По результатам проверки Комиссией ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение от 14.09.2012 (изготовлено в полном объеме 26.09.2012) по делу №1 10/19-12, которым ОАО «Тверская энергосбытовая компания» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) в 2010 - 2011 годах, а также вместе с РЭК Тверской области нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашений, приведших к повышению цен (тарифов) для потребителей ОАО «Тверская энергосбытовая компания» в 2010 - 2011 годах.

На основании данного Решения антимонопольным органом 06.11.2012 вынесено определение о возбуждении в отношении Конюшенко П.П., занимавшего в период с 06.10.2010 по 10.02.2012 должность генерального директора ОАО «Тверская энергосбытовая компания», дела об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и о проведении административного расследования.

21.03.2012 должностным лицом антимонопольного органа в отношении Конюшенко П.П. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьями 14.31, 14.32 КоАП РФ. В этой связи антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Конюшенко П.П. к административной ответственности.

Оказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил пропуска срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, для привлечения Конюшенко Петра Петровича к административной ответственности.

Судебная коллегия апелляционного суда считает выводы суда первой инстанции правильными, при этом исходи из следующего.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрено привлечение к административной ответственности в виде штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

По правилам части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31, 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением антимонопольного органа от 14.09.2012 по делу №1 10/19-12 установлено, что ОАО «Тверьэнергосбыт», занимающее доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в географических границах Тверской области, манипулировало на этом рынке в 2010-2011 годах ценами путем совершения экономически необоснованных действий, связанных с применением величины числа часов использования мощности (ЧЧИМ) 4 500, что повлекло повышение цены на розничном рынке электроэнергии и нарушило положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Тем же решением ОАО «Тверьэнергосбыт» признано нарушившим положения пункта 1 статьи 16 того же закона, согласно которым запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению цен (тарифов).

В решении антимонопольный орган сделал вывод о том, что ОАО «Тверьэнергосбыт» и РЭК Тверской области заключено соглашение, которое привело к повышению в 2010-2011гг. цен (тарифов) на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тверьэнергосбыт».

По просьбе ОАО «Тверьэнергосбыт», как установлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, РЭК Тверской области в 2010-2011 годах без учета Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2010 № 1242 рассчитана предложенная названным открытым акционерным обществом средняя величина числа часов использования мощности (ЧЧИМ) (4500). Обоснование этой величины не проверялось и, кроме того, такое обоснование отсутствовало.

Законность и обоснованность решения антимонопольного органа подтверждена вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по делу А40-158969/2012.

Судебным актом по указанному делу установлено, что допущенные ОАО «Тверьэнергосбыт» нарушения части 1 статьи 10 и статьи 16 Закона о защите конкуренции выразились в следующем.

Порядок формирования средневзвешенных нерегулируемых цен на электрическую энергию с учетом мощности на оптовом рынке на 2011 год установлен Постановлением Правительства Российской Федерации № 1242 от 31.12.2010, которым внесены изменения в «Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации № 530 от 31.08.2006. (далее Основные положения функционирования розничных рынков).

Расчет средневзвешенной нерегулируемой цены на электрическую энергию (мощность), предусмотренной абзацем вторым пункта 111, производится организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка дифференцированно по диапазонам числа часов использования мощности с применением коэффициентов оплаты мощности, которые определены в приложении № 7 к настоящему документу, или исходя из среднего числа часов использования мощности, определенного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов. Среднее число часов использования мощности рассчитывается на основе распределения по диапазонам числа часов использования мощности, определенным в приложении № 7 к настоящему документу, объема электрической энергии, поставляемой покупателям по ценам, дифференцированным по числу часов использования мощности.

Для целей определения среднего числа часов использования мощности гарантирующие поставщики ежегодно, не позднее 1 декабря года, предшествующего году поставки (в 2011 году - не позднее 19 марта 2011 г.), представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов сведения об объеме электрической энергии, который планируется к поставке покупателям, осуществляющим расчеты по ценам, дифференцированным по числу часов использования мощности, в разбивке по диапазонам числа часов использования мощности, предусмотренным приложением № 7 к настоящему документу, и определяется на основе объемов электрической энергии, предусмотренных в договорах с указанными покупателями.

Организация коммерческой инфраструктуры оптового рынка рассчитывает средневзвешенную нерегулируемую цену на электрическую энергию (мощность) исходя из среднего числа часов использования мощности, указанного в уведомлении органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, в случае наличия указанного уведомления и письма гарантирующего поставщика о расчете средневзвешенной нерегулируемой цены исходя из указанного среднего числа часов использования мощности.

Вместе с тем, сведения, представленные ОАО «Тверьэнергосбыт» в письмах № 022-02/169 от 24.01.2011 и № 022-02/238/а от 31.01.2011, направленных в РЭК Тверской области для расчета среднего числа часов использования мощности на 2011 год, сформированы гарантирующим поставщиком с нарушением порядка определения числа часов использования мощности для потребителей, рассчитывающихся по одноставочным тарифам, не соответствуют структуре потребления электрической энергии потребителями гарантирующего поставщика, в том числе сведениям, которые представлялись для установления регулируемых тарифов на 2011 г. и отчетным данным за прошлые периоды.

Так согласно условиям договоров энергоснабжения на 2011 год годовое число часов использования мощности - число, определенное посредством деления фактической величины электропотребления на фактическую величину мощности, определяемую на основании приборов учета, регистрирующих и хранящих фактические получасовые/ часовые значения мощности (интервальные приборы учета) не менее 30 дней в текущем расчетом периоде. В случае отсутствия интервальных приборов учета, годовое число часов использования мощности определяется посредством деления годовой договорной величины электропотребления потребителя на мощность, которая определяется по величине максимальной (разрешенной) мощности,