Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А49-2921/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отображенной в Акте о технологическом присоединении Потребителя или ином документе, подтверждающем величину указанной мощности.

Такой порядок отнесения потребителей по диапазонам ЧЧИМ противоречит пункту 69 Методических указаний № 20-э/2 от 06.08.2004, поскольку выбранный ОАО «Тверьэнергосбыт» порядок определения ЧЧИМ потребителей приводит к распределению потребителей в диапазоны с более низкими значениями ЧЧИМ, так как значение разрешенной мощности всегда существенно выше, чем значения фактической мощности в часы максимальных нагрузок, определенные системным оператором.

Таким образом, действия ОАО «Тверьэнергосбыт» и РЭК Тверской области при исполнении пункта 111 Основных положений функционирования розничных рынков привели к установлению в 2011г. завышенных средневзвешенных цен на электрическую энергию с учетом мощности для одноставочных потребителей.

С учетом положений пункта 70 Методических указаний № 20-э/2 от 06.08.2004 при расчете регулируемых тарифов на 2010г. даже при дифференциации потребителей по диапазонам ЧЧИМ ниже 5000, в расчет регулируемых тарифов должно было применяться значение ЧЧИМ 4500, как предельно низкое.

Однако уровень среднего ЧЧИМ произведенного ОАО «Тверьэнергосбыт» на 2011г. повторил уровень 2010 года, хотя и не был подтвержден документально.

Следовательно, использование заниженного значения среднего числа часов использования заявленной мощности в 2010 и 2011 годов при транслировании средневзвешенных нерегулируемых цен на потребителей розничного рынка Тверской области, применяющих во взаиморасчетах одноставочный тариф, позволило ОАО «Тверьэнергосбыт» обеспечить повышенный уровень рентабельности деятельности по продаже электроэнергии, не предусмотренный при установлении регулируемых сбытовых надбавок на 2010 и 2011 г.г.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке является признаком ограничения конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике» манипулированием ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность.

ОАО «Тверская энергосбытовая компания» приказом ФАС России № 57 от 23.05.2006 включено в «Реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

ОАО «Тверская энергосбытовая компания» занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в географических границах Тверской области и имеет долю более 65 % на указанном рынке.

С учетом изложенного, ФАС России сделан обоснованный вывод о том, что ОАО «Тверская энергосбытовая компания» совершила действия по манипулированию ценами на розничном рынке электрической энергии мощности) в 2010 и 2011 годах. Результатом указанных действий стало существенное повышение цен для потребителей ОАО «Тверская энергосбытовая компания» в 2010 и 2011 годах.

При этом, данному обстоятельству способствовало соглашение между ОАО «Тверская энергосбытовая компания» и РЭК Тверской области при определении и направлении необоснованно заниженной величины среднего ЧЧИМ в размере 4500 в 2011 году, о чем свидетельствует: переписка между ОАО «Тверская энергосбытовая компания» и РЭК Тверской области, в соответствии с которой ОАО «Тверская энергосбытовая компания» просило РЭК Тверской области поддержать сохранение в 2011 году заведомо несоответствующего Основным положениям порядка расчета нерегулируемых цен исходя из среднего ЧЧИМ 4500, заниженного в 2010 году, а РЭК Тверской области согласием, выраженным в уведомлении от 02.02.2011 № 197; определение РЭК Тверской области величины среднего ЧЧИМ в размере 4500 на основании материалов (информации), направленных ОАО «Тверская энергосбытовая компания» и полностью не соответствующих

Приложению № 7 к Основным положениям; дальнейшее бездействие РЭК Тверской области и ОАО «Тверская энергосбытовая компания», выразившееся в ненаправлении корректной величины среднего ЧЧИМ в адрес ОАО «АТС» для предотвращения роста цен на электрическую энергию в Тверской области в 2011 году.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению цен (тарифов).

В соответствии с протоколом № 03/10 заседания Совета директоров ОАО «Тверская энергосбытовая компания» от 05.10.2010, приказом о вступлении в должность генерального директора ОАО «Тверская энергосбытовая компания» № 82к от 10.02.2012 Конюшенко Петр Петрович в период с 06.10.2010 по 10.02.2012 занимал должность генерального директора ОАО «Тверская энергосбытовая компания».

Таким образом, именно Конюшенко П.П., занимая должность генерального директора указанного юридического лица, вел переписку с РЭК Тверской области о сохранении в 2011 году заведомо несоответствующего Основным положениям порядка расчета нерегулируемых цен, исходя из среднего ЧЧИМ 4500, заниженного в 2010 году; обеспечил представление сведений о структуре потребления электроэнергии на 2011 год своими потребителями (за исключением населения) с диапазонами ЧЧИМ, не соответствующими диапазонам, определенным нормативно; не обеспечил приведение значений среднего ЧЧИМ в соответствие с порядком его расчета, утвержденным пунктом 111 (2) Основных положений и представление обоснованно рассчитанной величины среднего ЧЧИМ в адрес ОАО «АТС» в 2011году.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения, в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей, подлежит административной ответственности.

В соответствии с примечанием к указанной статье под должностным лицом в КоАП РФ следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Следовательно, в рассматриваемом случае Конюшенко П.П., занимавший должность генерального директора юридического лица в период совершения им нарушения антимонопольного законодательства, является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом представлены достаточные доказательства, подтверждающие как событие, так и состав административного правонарушения в действиях общества. Состав вменяемого Конюшенко П.П. административного правонарушения установлен вступившим в законную силу решением антимонопольного органа. Существенных нарушений установленной законом процедуры при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом не допущено.

В то же время, исходя из положений статьи 1.6 КоАП РФ, в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагается не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Наличие в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, полностью подтверждается представленными административным органом по делу доказательствами.

В силу положений пункта 6 части 1 статьи 24.5. КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5. КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу.

Из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2, следует, что установленные ст. 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности являются пресекательными.

Причины пропуска срока не имеют правового значения, поскольку данные сроки не подлежат восстановлению независимо от уважительности причин их пропуска.

Закрепляя порядок исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности, статья 4.5 КоАП РФ определяет, что постановление по делам об отдельных административных правонарушениях, включая нарушения антимонопольного законодательства, не может быть вынесено по истечении одного года со дня его совершения.

При этом часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ содержит специальное правило исчисления срока давности привлечения к административной ответственности за ряд административных правонарушений в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством: такой срок счисляется со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с Законом о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа возбуждает по предусмотренным этим Федеральным законом основаниям и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам их рассмотрения принимает решения (статьи 39 и 41). Возбуждение комиссией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено. При возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 30.06.2008 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Поэтому антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса.

Таким образом, как правильно указал суд, датой выявления административных правонарушений, ответственность за которые установлена названными статьями, должна считаться дата изготовления в полном объеме решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения.

Из материалов дела следует, что решение антимонопольного органа, послужившее основанием для составления в отношении Конюшенко П.П. протокола об административном правонарушении, принято (изготовлено в полном объеме) 26.09.2012.

Следовательно, в рассматриваемом случае срок привлечения общества к административной ответственности, установленный статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление пропустило.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 разъяснено, что суд, в случае пропуска срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм