Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2014 по делу n А55-21244/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данные выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Из материалов дела усматривается, что истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 159394 руб. 35 коп., начисленной на сумму невозвращенного аванса в размере 1496660 руб. 49 коп. за период с 17.02.2013 г. (дата претензии № 187 от 13.02.2013 г. + 3 рабочих дня) по 17.09.2013 г. (213 дней), на основании пункта 28.1.13 договора (т. 1, л.д. 5, 153-155).

Пунктом 28.1.13. договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков возврата аванса, предусмотренных пунктами 4.7. и 7.43. договора, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,05% от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

Согласно пункту 4.7. договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику незачтенный аванс (за невыполненные/непринятые подрядчиком объемы работ) в течение 10 (Десяти) календарных дней с даты завершения работ на объекте (по приложению 2 «График выполнения работ») и/или в течение 3 (Трех) рабочих дней с даты расторжения договора и/или с даты получения письменного требования подрядчика в соответствии со статьей 32 договора.

В соответствии с пунктом 7.43. договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику незачтенный аванс (за невыполненные субподрядчиком и/или непринятые подрядчиком объемы работ) в течение 3 (Трех) рабочих дней с даты получения субподрядчиком в соответствии со статьей 32 договора уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке либо с даты расторжения договора по соглашению сторон, либо по иным основаниям.

Исходя из буквального толкования упомянутых пунктов договора и положений пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик должен был возвратить истцу неосвоенный аванс в течение 3 (Трех) рабочих дней с даты получения субподрядчиком в соответствии со статьей 32 договора уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке.

Уведомление истца об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке получено ответчиком 16.12.2013 г. (письмо № 1826 от 12.12.2013 г.), следовательно, ответчик должен был возвратить истцу неосвоенный аванс не позднее 19.12.2013 г., и просрочка возврата неосвоенного аванса возникла не ранее 20.12.2013 г.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Согласно пункту 2 этой статьи кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 159394 руб. 35 коп., начисленной за период с 17.02.2013 г. по 17.09.2013 г.     

Поскольку выводы, изложенные в обжалуемом решении в части взыскания с ответчика в пользу истца 159394 руб. 35 коп. – неустойки, не соответствуют обстоятельствам дела, решение в указанной части принято с нарушением норм материального права, суд апелляционной инстанции считает, что на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение в указанной части подлежит отмене с принятием по делу в этой части нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что помимо работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 1 от 28.09.2012 г. и № 2 от 31.10.2012 г. на общую сумму 953796 руб. 65 коп., которые были подписаны сторонами и приняты истцом, ответчиком были выполнены работы на общую сумму 1828767 руб. со ссылкой на акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 3 от 30.11.2012 г., подписанный ответчиком в одностороннем порядке, не могут быть приняты во внимание, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства уклонения истца от приемки заявленных ответчиком работ, равно как и доказательства предъявления ответчиком к приемке истцу в установленном порядке результата этих работ.

К апелляционной жалобе ответчиком приложены дополнительные доказательства.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства не были представлены ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не могли быть предметом исследования и оценки суда, несмотря на то, что у ответчика была реальная возможность представления данных документов, учитывая даты их составления и срок рассмотрения дела.

Поскольку уважительные причины непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции у ответчика отсутствуют, а также учитывая, что ответчик не обосновал невозможность их представления как того требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 20 января 2014 года по делу №А55-21244/2013 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «БИН» 159394 руб. 35 коп. – неустойки и 29560 руб. 54 коп. – государственной пошлины отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «БИН» о взыскании 159394 руб. 35 коп. – неустойки оставить без удовлетворения.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе отнести на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» (ОГРН 1117746505359, ИНН 7702765155) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «БИН» (ОГРН 1026301418219, ИНН 6311033659) 26715 руб. 36 коп. – в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «БИН» (ОГРН 1026301418219, ИНН 6311033659) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» (ОГРН 1117746505359, ИНН 7702765155) 192 руб. 40 коп. – в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

В.А. Морозов

О.И. Буртасова

Е.Г. Демина