Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2014 по делу n А72-11683/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 июня 2014 года                                                                                  Дело №А72-11683/2012

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июня 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Буртасовой О.И., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Скрипник И.Р.,

с участием:

от ответчика – Мишушин П.Н., представитель (доверенность от 09.01.2014 г.);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 5 июня 2014 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ЭкоСфера» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 марта 2014 года по делу №А72-11683/2012 (судья Спирина Г.В.)

по иску Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Ульяновска (ОГРН 1027301160886, ИНН 7325037133), г. Ульяновск,

к закрытому акционерному обществу «ЭкоСфера» (ОГРН 1086320017079, ИНН 6323109334), Самарская область, г. Тольятти,

третье лицо – муниципальное унитарное предприятие «Ульяновскдорремсервис», г.Ульяновск,

об обязании выполнить работы,

УСТАНОВИЛ:

Комитет жилищно-коммунального хозяйства администрации города Ульяновска (далее – Комитет ЖКХ, истец) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к закрытому акционерному обществу «ЭкоСфера» (далее – ЗАО «ЭкоСфера», ответчик) об обязании устранить обнаруженные в ходе экспертизы недостатки выполненных работ по ремонту дворовой территории по адресу: г. Ульяновск, ул.Шолмова, д. 5, а именно:

- заменить асфальтобетонное покрытие дворовой территории по адресу: г.Ульяновск, ул. Шолмова, 5, у подъездных площадок №№ 10, 11, 12; на проезде и тротуаре дома 5 по ул. Шолмова в г. Ульяновске;

- устранить отклонение крышки люка на автодороге рядом с 12 подъездом относительно уровня покрытия более 4,5 см;

- заменить 3 бортовых камня со сколами более допустимых;

- устранить стык бортового камня с размером превышения одного камня над другим (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 3, л.д. 9).

Определением суда от 17.12.2012 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Ульяновскдорремсервис» (далее – МУП «Ульяновскдорремсервис», третье лицо).  

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.03.2014 г. исковые требования удовлетворены частично: на ЗАО «ЭкоСфера» возложена обязанность в срок до 15.04.2014 г. устранить обнаруженные недостатки выполненных работ по ремонту дворовой территории по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5, а именно, заменить асфальтобетонное покрытие в части выбоин, недостаточной толщины покрытия (менее 7 см). В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. С ЗАО «ЭкоСфера» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания. 

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступление присутствующего в судебном заседании представителя ответчика, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом аукциона от 16.07.2010 г. № 178-2/189-ОА между Комитетом ЖКХ (заказчик) и ЗАО «ЭкоСфера» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт подряда № 0048 от 02.08.2010 г. (далее – контракт), предметом которого явилось выполнение подрядчиком работ по благоустройству дворовых территорий жилых домов г. Ульяновска: ремонт покрытия проездов и тротуаров согласно перечню адресов (приложение № 2) и в соответствии с утвержденными заказчиком сметными расчетами (приложение № 1, ЛС-1-33) (т. 1, л.д. 28-37).

В пункте 3.1. контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: с момента заключения контракта до 14.10.2010 г.

Цена контракта составила 24855538 руб. 80 коп. (пункт 4.1. контракта).

Согласно приложениям № 1 и № 2 к контракту, а также подписанному сторонами локальному сметному расчету № 11 от 02.06.2010 г. ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по благоустройству дворовой территории дома по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5, а именно: ремонт покрытий проездов и тротуаров, стоимость которых составила 1105636 руб. 50 коп. (т. 1, л.д. 33-37).

Из протокола технического совещания от 01.09.2010 г., утвержденного председателем Комитета ЖКХ (т. 2, л.д. 40), следует, что сторонами было принято решение: в целях поддержания внутриквартальных дорог в проезжем состоянии изменить виды работ по ремонту покрытия проезжей части жилого дома 5 по ул. Шолмова. Вместо ремонта тротуара 211,8 м2, ремонта асфальтобетонного покрытия толщиной 70 мм, разборки и установки 622 п. м борткамня требуется выполнение следующих работ: устройство подстилающего и выравнивающего слоя основания из щебня марки 400 фр 20-40, ремонт асфальтобетонного покрытия толщиной 70 мм – 1003 м2, разборка и установка 223 п. м борткамня в пределах суммы контракта.

Как следует из материалов дела, 22.11.2010 г. Комитет ЖКХ и ЗАО «ЭкоСфера» подписали акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 11 от 22.11.2010 г. и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 11 от 22.11.2010 г. на сумму 1105636 руб. 50 коп., согласно которым ответчик выполнил и сдал, а истец принял результаты работ по устройству подстилающего и выравнивающего слоев оснований из щебня марки 400 фр 20-40, ремонту асфальтобетонного покрытия дорог однослойного толщиной 70 мм – 1003 м2, разборке и установке 223 п. м бортовых камней на бетонном основании по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5 (т. 1, л.д. 38-40).

Указанные акты и справка подписаны сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости выполненных работ.

Платежным поручением № 1184467 от 22.12.2010 г. истец оплатил ответчику выполненные работы (т. 2, л.д. 126).

Для выполнения данных работ ЗАО «ЭкоСфера» привлекло субподрядную организацию МУП «Ульяновскдорремсервис», заключив с ним договор субподряда №32/2010 от 22.07.2010 г. (т. 1, л.д. 73-79).

Между МУП «Ульяновскдорремсервис» и ЗАО «ЭкоСфера» 15.12.2010 г. также были подписаны акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 3 от 15.12.2010 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 3 от 15.12.2010 г. на сумму 1033458 руб. (т. 1, л.д. 80-82).

Пунктом 8.1. контракта предусмотрено, что подрядчик гарантирует своевременное устранение всех недоделок, недостатков и дефектов, выявленных заказчиком в течение 12 месяцев с момента подписания актов выполненных работ за свой счет в соответствии со статьями 722-724 Гражданского кодекса Российской Федерации. Характер таких недостатков и определение стоимости работ по их устранению должны подтверждаться оформленными актами и в случае возникновения разногласий, независимыми экспертами по согласованию с заказчиком.

Ссылаясь на то, что в течение гарантийного срока были выявлены недостатки результата вышеуказанных работ по контракту, от устранения которых ответчик уклонился, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что 11.05.2011 г. представители Комитета ЖКХ, счетно-контрольной палаты Ульяновской Городской Думы и ППО МУП «Ульяновскдорремсервис» подписали акт осмотра выполненных работ и контрольных обмеров, в котором указали, что асфальтобетонное покрытие местами имеет выкрашивание и выбоины, места сопряжения с существующей дорожной одеждой неровные, с перепадом по высоте до 5 см, бортовой камень установлен с отклонениями от вертикальной оси, швы не заделаны цементным раствором (т. 2, л.д. 96).

Кроме того, истец указал, что согласно акту счетно-контрольной палаты Ульяновской Городской Думы № 9 от 02.06.2011 г. по адресу ул. Шолмова, д. 5, в ходе проверки обнаружены следующие недостатки работ.

Объем выполненных работ по ремонту асфальтобетонного покрытия проездов и тротуаров с установкой бортового камня, устройство газона, посадка кустарника, деревьев, соответствует актам приемки выполненных работ (форма КС-2).

Работы по ремонту асфальтобетонного покрытия с установкой бортового камня выполнены с нарушениями СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги», а именно:

- асфальтобетонное покрытие местами имеет выкрашивания и выбоины, места сопряжения существующей дорожной одежды неровные с перепадом по высоте до 5 см;

- швы установленного бортового камня не заделаны цементным раствором, бортовой камень установлен с отклонениями от вертикальной оси (т. 2, л.д. 56).

Истец считает, что данном случае первое оповещение об обнаруженных недостатках в адрес подрядной организации было 11.05.2011 г. Затем был проведен осмотр на предмет устранения обнаруженных недостатков. В соответствии с актом от 23.05.2012 г. установлено, что асфальтобетонное покрытие у подъездных площадок № 10, 11, 12 и отдельными местами на тротуаре имеет разрушения (т. 1, л.д. 41). 12.10.2012 г. в адрес подрядной организации ЗАО «ЭкоСфера» была направлена претензия с предложением об устранении недостатков выполненных работ в добровольном порядке (т. 2, л.д. 76). Ответа на претензию не последовало, в связи с чем по истечении месячного срока Комитетом ЖКХ было подано исковое заявление. 

Ответчик исковые требования не признал и заявил о пропуске истцом срока исковой давности, указав, что недостатки, указанные в заключении эксперта, являются явными и могли быть выявлены при приемке работ или носят эксплуатационный характер.

В связи с возникновением спора относительно качества выполненных работ определением суда от 28.06.2013 г. по ходатайству истца по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский центр судебной экспертизы», экспертам Филиной Т.В. и Мишину С.И. (т. 2, л.д. 133-135).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли качество асфальтобетонного покрытия, выполненного МУП «Ульяновскдорремсервис» по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5, условиям муниципального контракта, требованиям СНиП, ГОСТ, проектно-сметной документации? (выкрашивание, выбоины). Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество работы?

- Соответствует ли качество установки МУП «Ульяновскдорремсервис» борткамня СНиП, ГОСТ, проектно-сметной документации? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работы?

Согласно заключению эксперта № 380 от 19.08.2013 г. (т. 2, л.д. 148-152) качество работ по ремонту асфальтобетонного покрытия, выполненных МУП «Ульяновскдорремсервис» по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5, не соответствует условиям муниципального контракта и сметной документации в части недостаточной толщины покрытия – толщина покрытия составляет 4,6 см при заложенной в смете 7 см.

Качество асфальтобетонного покрытия, выполненного МУП «Ульяновскдорремсервис» по адресу: г. Ульяновск, ул. Шолмова, д. 5, не соответствует требованиям СНиП, ГОСТ в части:

- наличия выбоин с размерами более допустимых;

- имеющегося отклонение крышки люка колодца на автодороги рядом с 12 подъездом относительно уровня покрытия на высоту 4,5 см;

- имеющаяся толщина асфальтобетонного покрытия местами менее минимальной толщины = 4 см.

Отступление фактической толщины асфальтобетонного покрытия от нормативной и договорной толщины привело к ухудшению качества выполненных работ и появлению выбоин и выкрашивания.

Качество установки МУП «Ульяновскдорремсервис» борткамня не соответствует требованиям ГОСТ, другой нормативной документации, в части:

- наличия 3 бортовых камней со сколами более допустимых;

- наличия 1 стыка бортовых камней с размером превышения одного камня над другим более допустимого.

Имеющиеся отступления существенно не ухудшили качество выполненной работы.

Сопоставляя данные визуального осмотра с нормативными требованиями, эксперты пришли к выводам, что качество выполненных работ по ремонту асфальтобетонного покрытия не соответствует условиям муниципального контракта и сметной документации в части недостаточной толщины покрытия – толщина покрытия составляет 4,6 см при заложенной в смете 7 см. Толщина покрытия определялась экспертами при отсутствии вырубок (необходимых по ходатайству экспертов) по видимой толщине покрытия в выбоинах и местах примыкания отремонтированного покрытия к старому, ранее имеющемуся