Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2014 по делу n А65-7077/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 июля 2014 года                                                                                Дело А65-7077/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     14 июля 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено       18 июля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от открытого акционерного общества «ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ» - представителя Миннигулова И.Н., доверенность от 23.05.2014 года № 30,

от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве в Южном административном округе – представитель извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 мая 2014 года по делу № А65-7077/2014 (судья Воробьев Р.М.),

по заявлению открытого акционерного общества «ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ», Республика Татарстан, г. Казань,

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве в Южном административном округе, г.Москва,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Татэлектромонтаж» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве в ЮАО (далее - ответчик) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 20 марта 2014 года по делу №9/05/р18-3505/12/13 по ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 мая 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на принятый судебный акт, в которой просит суд апелляционной инстанции решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить полностью постановление о привлечении к административной ответственности от 20.03.2014 по делу №9/05/р18-3505/12/13 и прекратить производство по делу об административном правонарушении. Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в его действиях состава вменяемого правонарушения.

В материалы дела поступили дополнения общества к апелляционной жалобе, в которых общество уточняет свою правовую позицию по настоящему делу.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу и дополнения к ней поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26 ноября 2013 года в ходе проверки, проводимой на основании распоряжения №897 о проведении проверки по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников, проведенной сотрудниками ОППМ ОУФМС России по городу Москве в ЮАО, по адресу: город Москва, Варшавское ш., вл. 170Е, строительство станции метро «Лесопарковая» был выявлен гражданин Республики Молдовы Руссу А.В., который осуществлял трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего, не имея разрешения на работу в г. Москве.

16 декабря 2013 года было вынесено распоряжение УФМС России по г. Москве о проведении внеплановой документарной проверки юридического лица (индивидуального предпринимателя) №1015, в ходе проведения документарной проверки был установлен факт осуществления деятельности ОАО «Татэлектромонтаж» по адресу: г. Москва, Варшавское ш., вл. 170Е, на основании контракта №11-1003СМР-33 на выполнение подрядных работ по строительству участка линии Московского метрополитена от 9 января 2013, где ОАО «Татэлектромонтаж» выступает как субподрядчик на выполнение строительных работ по вышеуказанному адресу.

По данному факту 03 марта 2014 года ответчиком в отношении ОАО «Татэлектромонтаж» составлен протокол об административном правонарушении МС № 012646 по ч.4 ст. 18.15 КоАП РФ.

Постановлением о привлечении к административной ответственности от 20 марта 2014 года по делу № 9/05/р18-3505/12/13 ОАО «Татэлектромонтаж» привлечено к ответственности  по ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ, Кодекс) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется таким обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 4 статьи 18.15 КоАП РФ ответственность по указанной части наступает за нарушения, предусмотренные частями 1 - 3 данной статьи, совершенные в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, а именно:

-       привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом (ч. 1);

-       привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом (ч. 2);

- неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом (ч. 3).

Примечание статьи 18.15 Кодекса содержит указание, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (п.1 Примечания).

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона №115-ФЗ, работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Согласно статье 2 Закона №115-ФЗ под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального общества, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 данного Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Согласно статьям 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение  к трудовой  деятельности,  осуществляемое  в  виде  фактического  допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или Уставом (Положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате, в том числе фактического, допущения к работе, с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Таким образом, административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 АПК РФ обязан доказать факт привлечения ОАО «Татэлектромонтаж»  к трудовой деятельности иностранного гражданина в отсутствие у него разрешения на работу или патента.

Материалами дела подтверждается осуществление гражданином Республики Молдовы Руссу А.В. трудовой деятельности без разрешения на работу, то есть в нарушение действующего законодательства.

Опрошенный гражданин Республики Молдовы Руссу А.В. факт осуществления трудовой деятельности в г. Москве в качестве подсобного рабочего по адресу: г. Москва, Варшавское ш., вл. 170Е, не имея разрешения на работу в г.Москве, подтвердил (т.1 л.д.101,103).

Однако факт привлечения указанного иностранного гражданина к трудовой деятельности именно ОАО «Татэлектромонтаж»  материалами дела не доказан.

В соответствии с Контрактом №11-1003СМР-33 на выполнение подрядных работ по строительству участка линии Московского метрополитена от 09.01.2013 года, заключенного между ОАО «Казметрострой» и ОАО «Татэлектромонтаж» (субподрядчик) последний обязуется разработать проект производства работ и выполнить электромонтажные работы и т.д., на станции «Лесопарковая», станции «Битцевский парк», на перегоне от ст. «Лесопарковая» до  ст. «Битцевский парк» на объекте: «Бутовская линия ст. «Улица Старокачаловская» - ст. «Битцевский парк».

Из Акта проверки от 29 ноября 2013 года видно, что проверка проведена на территории строительства станции метро «Лесопарковая» по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, владение 170Е (35-36 км. МКАД).

Из объяснения руководителя проекта общества Шупикова С.В. от 25.02.2014 следует, что «Общество занимается прокладкой, монтажом, наладкой электросетей метрополитена. В ходе проверки 26.11.2013 представители Общества не присутствовали, иностранные граждане от Общества на метрополитене не работают, поскольку специфика работы в метро связана с эксплуатацией и реконструкцией метро, в частности