Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 по делу n А65-23702/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 февраля 2009 года                                                                         Дело №А65-23702/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции ФНС России по г.Набережные Челны РТ–  не явился, извещен надлежащим образом,

представителя ООО «Тамань» –  Файзуллина Р.С. (протокол от 30.01.2009г. №04, приказ от 09.06.2001г. №5, паспорт серии 92 05 №542576 выдан Комсомольским ОВД г. Набережные Челны, 18.01.2005г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 февраля 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Набережные Челны Республики Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан  от 23 декабря 2008 года по делу №А65-23702/2008 (судья Хамитов З.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тамань», Республика Татарстан, г.Набережные Челны,

к Инспекции ФНС России по г.Набережные Челны Республики Татарстан, г.Набережные Челны,

о признании незаконным и отмене постановления от 10 октября 2008 года №107 о назначении административного наказания по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 

общество с ограниченной ответственностью «Тамань» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Набережные Челны Республики Татарстан (далее – налоговый орган) от 10.10.2008г. №107 о назначении административного наказания и прекращении производства по делу (л.д.2-3).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.12.2008г. по делу №А65-23702/2008 заявление удовлетворено. Суд признал незаконным и отменил полностью постановление налогового органа от 10.10.2008г. №107 о  привлечении Общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30000 рублей. Производство по административному делу прекратил (л.д.50-54).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.59).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя налогового органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве на нее.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 19.09.2008 г. в 10 час. 50 мин. в торговом павильоне №24, расположенного по адресу: Республика Татарстан, пос. Сидоровка, ОАО «Закамье», склад №1, принадлежащего Обществу, сотрудниками налогового органа проведена проверка соблюдения требований законодательства об обороте этилового спирта,  алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В ходе проведенной проверки установлено, что Обществом осуществлялась реализация алкогольной продукции - напитка слабоалкогольного газированного спиртосодержащего «Funky Juz слива», емк. 0,5 л., с истекшим сроком годности (срок годности 12 месяцев).

Факт нарушения отражен в протоколе осмотра, приложении №1, протоколе изъятия.

25.09.2008г. налоговым органом в отношении Общества составлен протокол №001742 об административном правонарушении, в котором отражены выявленные нарушения (л.д.10).

По результатам рассмотрения материалов дела налоговым органом 10.10.2008г. вынесено постановление №107 о привлечении Общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ и наложен штраф в размере 30000 руб. (л.д.8-9).

Общество не согласилось с вынесенным постановлением и обратилось с заявлением  в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Вопросы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции регулируются Федеральным законом от 22.11.1995г. №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Закон №171-ФЗ, Правилами продажи отдельных видов товаров, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. №55 (далее – Правила продажи), а также Постановлением Кабинета министров Республики Татарстан от 23.12.2005г. №616 «О мерах по обеспечению государственного контроля в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Республики Татарстан».

Как видно из материалов дела, что решением  Набережночелнинского городского суда от 17.10.2008г. по делу № 5-853/08г. административное дело в отношении руководителя Общества Файзуллина Р.С. прекращено за отсутствием состава правонарушения (л.д.11).

Из мотивировочной части судебного акта следует, что в  ходе  рассмотрения административного дела из показаний, допрошенных судьей в качестве свидетелей Сафиуллиной  С.Р. и  Демахиной  В.А.,  которые в административном деле  значатся понятыми, следует, что сотрудники ИФНС  банку с тоником,  якобы  07.07.2007 года розлива понятым не показывали,  поэтому  дату розлива на этой  банке  они  не видели,  подписали протоколы  осмотра и  изъятия  со слов  проверяющих,  в саму торговую точку они не заходили,  вышеназванные документы подписывали в своих торговых точках, расположенных рядом.

Указанные обстоятельства,  исследованные судом  общей юрисдикции в рамках одной  административной проверки, судом признаются  имеющими  преюдициальное значение, и  не  подлежат повторному  исследованию в ходе настоящего разбирательства.

Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле (статья 69 АПК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, положения ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но также и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Согласно ч. 1 ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что представленные налоговым органом в материалы дела  фотографии не могут быть признаны в качестве  допустимого  доказательства.

В соответствии с положениями ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ.

При этом ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ устанавливает императивные требования к проведению данного процессуального действия, а именно: осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В силу ч. 5 ст. 27.8 КоАП РФ в случае  осуществления  фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации в протоколе  делается запись о применении  указанных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные  при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов  фиксации вещественных доказательств, прилагаются к  соответствующему протоколу.

Представленные в суд первой инстанции в материалы дела  фотоснимки  не содержат  указания  на дату  выполнения, запись о  применении  фотосъемки в ходе проверки  также отсутствует, что не позволяет определить момент осуществления съемки и, соответственно, достоверно подтвердить факт совершения Обществом вменяемого ему  правонарушения.

Суд первой инстанции на основании  ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ правомерно исключил из числа доказательств по делу представленные фотоснимки, как недопустимые.

Выполненный фотоснимок не позволяет достоверно отождествить тыльную часть банки с датой розлива 07.07.2007г. со снимками,  на которых банка снята с ценником и  документами,  равно как и  не позволяет  установить место осуществления фотосъемки и  подтвердить, что съемка была произведена в проверяемом помещении.

Принимая во внимание, что понятые не принимали участия при проведении проверки, суд не может признать допустимым доказательством  протокол  осмотра  №010268  от 19.09.2008г. с фотографиями и протокол изъятия №010268 от 19.09.2008г. в силу ч. 3 ст. 26.2  КоАП РФ.

Истребованная  судом первой инстанции банка, изъятая по протоколу  изъятия от 19.09.2008г. №010268,  не была  представлена  ни Обществом, ни налоговым органом и установить ее  местонахождения  невозможно, поскольку по утверждению налогового органа, она осталась у Общества, однако, из представленной  в  материалах дела расписки  следует, что продавец отказалась от принятия указанной выше продукции на ответственное  хранение.

От дачи объяснений в ходе проверки продавец также отказалась.

Обществом в ходе судебного разбирательства в суд первой инстанции были представлены товаросопроводительные документы на имевшуюся в реализации слабоалкогольную продукцию с датой  розлива 07.11.2007г., факт нахождения в реализации слабоалкогольной продукции с датой розлива 07.07.2007г. Общество отрицал.

В силу положений  ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Изложенное  свидетельствует, что в материалах дела отсутствуют достоверно подтверждающие факт совершения Обществом вменяемого ему правонарушения, что не позволяет суду признать законным привлечение Общества к административной  ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Административная ответственность по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ наступает за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В силу ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших