Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 по делу n А55-1641/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

содержания пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении определенного вида деятельности в целом, а не по отдельному объекту. При этом ограничения по площади торгового зала для розничной торговли установлены по каждому объекту организации торговли. Поскольку заявитель осуществлял розничную торговлю через 4 магазина, площадь торговых залов двух из которых превышает 150 кв.м., то заявитель не имел права применять ЕНВД по данному виду деятельности.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 марта 2007 года по делу № А57-5730/05-35, постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 03 сентября 2004 года по делу № Ф03-А73/04-2/2177.

Поскольку в проверяемый период заявитель не являлся плательщиком ЕНВД, у него не возникла обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД за 2, 3 и 4 кварталы 2005 года.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявителю необоснованно доначислен ЕНВД, пени по этому налогу, и он незаконно привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 122 и ст. 119 НК РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным и в этой части его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Арбитражный суд первой инстанции в решении указал, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в 2004-2006 годах являлся плательщиком НДС.

Между тем этот вывод налогового органа является неправильным, заявитель являлся не налогоплательщиком, а налоговым агентом, поскольку был обязан как арендатор муниципального имущества перечислять НДС с арендной платы в соответствующий бюджет.

Согласно пункту 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года № 57-ФЗ) при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

 Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что не перечисленный заявителем в бюджет  НДС правомерно взыскивается с него с начислением пени и ошибочно признал правомерным привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Субъектом ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ является налогоплательщик, а не налоговый агент, а поэтому привлечение заявителя, как налогового агента по НДС к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является незаконным, заявитель не является субъектом данного вида ответственности.

Решение арбитражного суда в этой части следует отменить и заявленное требование удовлетворить, поскольку судом неправильно применены нормы материального права.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 февраля 2009 г. по делу         № А55-1641/2008 в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 3 по Самарской области от 17 декабря 2007 года № 42 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 28 720, 23 руб. отменить.

Заявленное требование в этой части удовлетворить. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Самарской области от 17 декабря 2007 года № 42 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 28 720, 23 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                В.В.Кузнецов

Судьи                                                                                                              И.С.Драгоценнова                                                                                                                               

                                                                                                                         С.Т.Холодная