Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А12-1512/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                   Дело  № А12-1512/2009 

«14» мая  2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «14» мая  2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «14» мая  2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дременковой И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Волжскому Волгоградской области, г. Волжский Волгоградской области,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «12» марта 2009 года по делу    № А12-1512/2009  (судья Афанасенко О.В.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Агосяна Сергея Аветисовича,                     г. Волжский Волгоградской области,

к Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Волжскому  Волгоградской области,          г. Волжский Волгоградской области,

о признании недействительным решения налогового  органа № 5909 от 19.11.2008 г.,

при участии в заседании представителей:

ИП Агосян С.А. – не явился, извещен,

ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области -  Локтионова О.В., доверенность от 31.12.2008 года, сроком действия до 31.12.2009 года,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Агосян Сергей Аветисович (далее - ИП Агосян С.А., предприниматель) с заявлением о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Волжскому Волгоградской области (далее - ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области, налоговый орган) № 5909 от 19.11.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением  Арбитражного суда Волгоградской области от «12» марта 2009 года заявленные  ИП Агосян С.А. требования удовлетворены в полном объеме.

ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от «12» марта 2009 года и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных ИП Агосян С.А. требований отказать.

ИП Агосян С.А. письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

ИП Агосян С.А. извещен о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 95952 1.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих  в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела,  суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав подателя апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции  приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка  уточненной налоговой декларации  по ЕНВД ИП Агосяна С.А. за 1 квартал 2008 года, представленной 11.06.2008 г. в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области, по итогам которой составлен акт № 6730 от 17.09.2008 г.

19 ноября 2008 года заместителем начальника ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области  Жидковой И.Н. вынесено решение № 5909 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 4298,0 рублей. Одновременно, данным решением налогоплательщику предложено уплатить ЕНВД в размере 21 934,0 рубля, пени в сумме 1 413,93 рублей.

Считая данное решение незаконным, ИП Агосян С.А. обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, сделал вывод о том, что ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области   неправомерно  учитывала общую площадь арендуемого земельного участка, и о необходимости провести перерасчет суммы ЕНВД за спорный период, используя физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах» - площадь временной конструкции 32 кв.м., базовую доходность 1 800,0 руб. в месяц. Сумма ЕНВД за 1 квартал 2008г составляет, по мнению суда, 22 415,62 руб.

Апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 01 января 2008 года между ИП Голицыной С.В. (Арендатор) и ИП Агосян С.А. (Субарендатор) заключен договор субаренды № 32, согласно которому «Арендатор» предоставил во временное владение и пользование Субарендатору участок асфальтобетонного покрытия № 278 площадью 36 кв.м., расположенный по адресу: г. Волжский, ул. Пушкина, д. 39 (л.д. 18).

Соглашением о внесении изменений в договор субаренды от 01 января 2008 года предусмотрено условие о том, что объект передан Арендатором под размещение временной конструкции для целей реализации, хранения и складирования (л.д. 19).

Сторонами составлена схема временной конструкции, расположенной на участке по договору субаренды, согласно которой общая площадь временной конструкции составляет 32,0 кв.м., в том числе две комнаты 10,0 кв.м. и 22,0 кв.м. (л.д. 20).

В налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, представленной 11.06.2008 г. в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области, ИП Агосян С.А. указал физический показатель – площадь торгового места, величину физического показателя – 1, в связи с чем предприниматель исчислил налог к уплате – 3 284 руб.

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что налогоплательщик должен был использовать физический показатель площадь торгового места с указанием величины физического показателя – 36 кв.м. В таком случае налог к уплате составит 25 218 руб., с учетом исчисленного налогоплательщиком к уплате налога (3284 руб.), налогоплательщик занизил сумму налога на 21 934 руб.

 Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган правомерно указал на необходимость заявителю использовать физический показатель площадь торгового места, но с указанием величины физического показателя  не 36 кв.м., а 32 кв.м.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда правомерным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, определенных в пункте 2 статьи 346.26 Кодекса.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения единым налогом признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ) установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

При розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, для исчисления единого налога используется физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах, в базовой доходностью 1 800 руб. в месяц».

В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ) даны следующие основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса:

- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле;

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов;

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, при налогообложении конкретного налогоплательщика должны приниматься во внимание только признаки объекта розничной торговли, принадлежащего этому налогоплательщику.

С учетом приведенных выше норм, налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю во временной конструкции, возведенной на арендованном земельном участке, т.е. в объекте нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, для исчисления суммы ЕНВД должен использовать физический показатель - площадь торгового места с указанием величины физического показателя – 32 кв.м.

Судом первой инстанции правомерно не принят довод налоговой инспекции о том, что величина физического показателя, которую следует применять в рассматриваемом случае должна составить 36 кв.м., поскольку противоречит вышеперечисленным выше нормам права, фактическим обстоятельствам дела и основан только на письме Минфина РФ от 06.02.2008г № 03-11-04/3/37.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что в данном случае схема, представленная налогоплательщиком не может являться основанием для определения величины физического показателя в целях главы 26.3 НК РФ.

В абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как указано выше, 01 января 2008 года между ИП Голицыной С.В. (Арендатор) и ИП Агосян С.А. (Субарендатор) заключен договор субаренды № 32, согласно которому «Арендатор» предоставил во временное владение и пользование Субарендатору участок асфальтобетонного покрытия № 278 площадью 36 кв.м., расположенный по адресу: г. Волжский,