Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А12-8464/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-8464/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  10 августа  2009 года.

Полный текст постановления изготовлен                     13 августа   2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г. Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

без участия в судебном заседании представителей Главного Управления Внутренних дел по Волгоградской области, индивидуального предпринимателя Гусевой Натальи Владимировны, заинтересованного лица ООО «Премиум»  своевременно и надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания ( почтовые уведомления № № 97033, 97035, 97034, приобщены к материалам дела),

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление  Главного Управления Внутренних дел по Волгоградской области, г.Волгоград, о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ индивидуального предпринимателя Гусеву Наталью Владимировну, г. Волгоград,

У С Т А Н О В И Л:

Главное Управление Внутренних дел по Волгоградской области (далее ГУВД по Волгоградской области) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Гусевой Натальи Владимировны (далее -предприниматель) за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 19 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

 ГУВД по Волгоградской области с принятым решением не согласилось, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционной суд с жалобой, в которой поставлен вопрос об отмене состоявшегося по делу решения суда первой инстанции, как вынесенного с нарушением норм материального и процессуального права, податель жалобы просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Гусева Н.В. полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Определением  от 06.07.2009 г.Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в связи с непривлечением судом первой инстанции при рассмотрении заявления ГУВД по Волгоградской области к участию в деле правообладателя товарного знака «Волма», чьи права затронуты принятым судебным актом, принимая во внимание положения п.1,6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009г. « О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица общество с ограниченной ответственностью « Премиум» г. Волгоград.

Как следует из материалов дела 19 марта 2009 года КУСП ГУВД по Волгоградской области зарегистрировано заявление № 1054 ООО « Премиум» ( правообладатель товарного знака «Волма» № 305967, графического товарного знака (изображение дизайна мешка) № 339128    ( л.д. 83-88) о имеющем место нарушении права на использование товарного знака «Волма»  в  торговых павильонах №№ 913, 919 и 924, расположенных на территории Тракторозаводского рынка.

В связи с этим инспектором УБПСПР и ИАЗ, н.п. ГУВД по Волгоградской области  майором   милиции Деевым О.А. проведена проверка законности факта продажи сухих строительных смесей под товарным знаком «Волма» индивидуальным предпринимателем  Гусевой Натальей Владимировной, осуществляющей торговую деятельность  в магазине ООО « Темп-21 Век», расположенном по адресу: г. Волгоград, Ворошиловский район, ул. Циолковского,19.

В ходе проверки было установлено, что в указанном  месте предпринимателем  Гусевой Н.В, осуществлялась реализация штукатурки гипсовой для ручного нанесения не требующей шпаклевания «Волма» слой, нетто 4,5кг в количестве 3-х пакетов по цене 105 рублей за пакет, что подтверждается ценником на товар и кассовым чеком закупки от 25.03.2009г. ККМ № 37101070,  в отсутствие документов и соглашения об использовании товарного знака «Волма» с правообладателем.

Результаты проверки отражены в протоколе осмотра от 25.03.2009г., взяты объяснения у самого предпринимателя,  предположительно контрафактный товар изъят (л.д.11,12-16).

На основании данных проверки, по факту незаконного использования чужого товарного знака, с целью извлечения  дохода,   инспектором УБПСПР и ИАЗ, н.п. ГУВД по Волгоградской области  майором  милиции Деевым О.А. 25.03.2009 года вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ст. 14.10 КоАП РФ  и проведении административного расследования ( л.д.18).

Сопроводительным письмом от 25.03.2009г. за № 39/879 изъятый товар  направлен в ООО « Экспертиза и оценка» г. Волгоград для проведения экспертизы ( л.д. 25).

Согласно экспертного заключению № 04/10-3  патентного поверенного РФ Ботовой А.А. от 10.04.2009г. изъятый у ИП  Гусевой Н.В.  товар определен как контрафактный ( л.д. 26-41).

Протокол об административном правонарушении АГ-34№ 367066 от 21.04.2009г., материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены ГУВД по Волгоградской области в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении ИП Гусевой Н.В. к административной ответственности, по признакам правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении ИП Гусевой Н.В. к ответственности посчитал, что ГУВД по Волгоградской области  не доказало факт совершения административного правонарушения, поскольку исходил из недопустимости отнесения заключения экспертизы, составленного ООО СКЦ «ЭКСПЕРТИЗА и ОЦЕНКА», к доказательствам, подтверждающим нахождение на реализации у предпринимателя контрафактного товара, указав, что доказательство получено с нарушением закона.

Допущенные административным органом нарушения, как указано в судебном акте, выразились в отсутствии определения о проведении экспертизы, неуведомлении сторон о ее проведении, не выяснении мнения предпринимателя по кандидатуре эксперта, по экспертному учреждению, по поставленным вопросам, не разъяснения эксперту его прав и обязанностей и не предупреждение об ответственности. Проведение экспертизы поручено и экспертиза проведена представителем правообладателя товарного знака "ВОЛМА", то есть заинтересованным лицом.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта не были учтены все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, неправомерно не приняты  во внимание иные имеющиеся в деле доказательства, полученные с соблюдением норм КоАП РФ,  а также были допущены нарушения ч.3 п.4 ст. 270 АПК РФ, выразившиеся в не привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица правообладателя товарного знака «ВОЛМА» - общество с ограниченной ответственностью «Премиум», чьи права и законные интересы непосредственно затронуты состоявшимся по делу решением.

Приведенное нарушение процессуального закона является безусловным основанием для отмены состоявшегося по делу решения арбитражного суда Волгоградской области.

В связи с отменой решения по основаниям, предусмотренным ч.3 п.4 ст. 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Заявление ГУВД Волгоградской области о привлечении индивидуального предпринимателя Гусевой Н.В. к административной ответственности рассматривается в отсутствие представителей сторон, заинтересованного лица (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Рассмотрев заявление ГУВД Волгоградской области, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 26.2,26.11 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции  установил в действиях ИП Гусевой Н.В. состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Свой вывод судебная коллегия мотивирует следующими обстоятельствами, соответствующими по твердому убеждению суда апелляционной инстанции  фактическим обстоятельствам по делу и закону.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно статьям 1478, 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе, на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Соответственно, любое из указанных действий, совершенное без согласия правообладателя, следует считать незаконным использованием товарного знака.

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В подпункте 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32, установлено, что обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случае если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Оценив представленные ООО « Премиум» и ГУВД в Волгоградской области по определению суда   для обозрения доказательства – бумажный пакет для сухой смеси «Волма-слой» 5 кг. и изъятый у предпринимателя Гусевой Н.В, бумажный пакет для сухой смеси «Волма-слой», апелляционный суд приходит  к выводу, что изображение товарного знака «ВОЛМА» на изъятом у ИП Гусевой Н.В, пакете является сходным с изображением, нанесенном   на лицевой стороне пакета «Волма-слой», произведенного ООО «Премиум», до степени смешения, поскольку большая часть признаков данного изображения сходно с изображением товарного знака, правообладателем которого является общество с ограниченной ответственностью «Премиум».

По мнению суда апелляционной инстанции, Потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства судом учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарного знака в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, что в данном случае однозначно присутствует.

Судом апелляционной инстанции установлено, что правообладателем товарного знака «Волма» является общество с ограниченной ответственностью «Премиум» Волгоградская область, пос. Купоросный (RU), что подтверждается копиями свидетельств на товарный знак №№ 305967,319812,319815339128,381848,381849 ( л.д. 83-88).

Помимо этого за ООО « Премиум зарегистрирован графический товарный знак по свидетельству № 339128 ( изображение дизайна мешка).

Предприниматель Гусева Н.В, соглашения об использовании товарного знака «Волма» с правообладателем ООО « Премиум не заключала, однако ею  предлагался к продаже   товар с обозначенным товарным знаком «Волма».

Таким образом, отсутствие документов у ИП Гусевой Н.В,  на право использования зарегистрированного товарного знака по свидетельству N 305967 в отношении штукатурки гипсовой  для ручного нанесения не требующей шпаклевания не давало ей права использовать товарный знак на предлагаемом к продаже товаре неизвестного происхождения.

Данное обстоятельство, подтверждается представленными в материалы дела протоколом осмотра места происшествия, объяснениями  предпринимателя Гусевой Н.В., протоколом об административном правонарушении АГ -34 № 367066, товарными накладными от 27.11.2008г.,12.02.2008г.,26.09.2008 г., кассовым чеком, ценником на товар ( л.д. 8-24)

Так