Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2009 по делу n А57-169/09-16. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ул.Московская, 55, что является недостоверными сведениями.

В ходе проверки налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ с предупреждением свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний в качестве свидетеля был допрошен Беляков Роман Владимирович, который отрицал свою причастность к деятельности ООО «Новотехстроймонтаж» и подписание каких-либо документов от имени названной организации (т.1, л.д. 139-142).

В судебном заседании 20.05.2009 г. судом первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля Беляков Р.В. Предупрежденный об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний свидетель Беляков  Р.В. пояснил суду, что он никогда не являлся руководителем ООО «Новотехстроймонтаж», никакие документы от имени данной организации не подписывал, им в 2006 г. был утерян паспорт, который в последствии возращен неизвестными лицами за вознаграждение (т. 2, л.д. 73-74).

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что документы, служащие основанием применения налоговых вычетов и определения расходов по налогу на прибыль, подписаны неустановленным лицом.

Также, судом первой инстанции обоснованно не принят довод Общества об отсутствии вины ООО «Русская торговля-97», которому не было известно о недобросовестности поставщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 г. № 93-О, буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет несет налогоплательщик.

Кроме того, заявителем не представлены суду доказательства того, что он проявил при выборе контрагента должную осмотрительность: проверил учредительные документы, полномочия руководителя, местонахождение организации.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав совокупности и взаимосвязи такие обстоятельства как нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, отрицание физическим лицом, указанными в первичных документах ООО «Новотехстроймонтаж», какого-либо отношения к этой организации, подписание от имени ООО «Новотехстроймонтаж» документов неустановленным лицом, нехарактерный вид деятельности ООО «Новотехстроймонтаж», отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствие ООО «Новотехстроймонтаж» по адресу, указанному в учредительных документах, пришли к выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, перечисленных им ООО " Новотехстроймонтаж", на расходы при исчислении налога на прибыль.

По контрагенту ООО «Эльбрус-К».

Как следует из материалов дела, в подтверждение затрат на оплату транспортных услуг, оказанных заявителю ООО «Эльбрус-К», налогоплательщиком представлены следующие документы: акт выполненных работ № б/н от 22.05.2006г.; счет-фактура № 105 от 22.05.2006г.; квитанция к приходно-кассовому ордеру № 29 от 22.05.2006г. на сумму 15000руб., в т.ч. НДС; фискальный чек К.№ 1178064 от 22.05.2006г. на сумму 15000руб. (т.2, л.д. 27-29)

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова был направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратов в связи с необходимостью проведения встречной налоговой проверки ООО «Эльбрус-К», в Администрацию Октябрьского района                        г. Саратова и адресно-справочное бюро ГУВД Саратовской области.

Согласно ответу ИФНС России   по Октябрьскому району г.Саратова от 05.03.2008г. № 11-17/05576 следует,  что истребовать документы по поручению у ООО «Эльбрус-К» ИНН 6454062879 по вопросу взаимоотношений с ООО «Русская торговля-97» не представляется   возможным, в связи с тем, что организация с данным ИНН отсутствует в Государственном реестре юридических лиц (т.2, л.д. 26).

Из ответа Администрации Октябрьского района г.Саратова следует, что по адресу г.Саратов, ул. 2-я Садовая, 103/107 расположен 9-ти этажный жилой дом, по адресу г.Саратов, ул. 2-я Садовая, 103а - ММУ «Дом ребенка». ООО «Эльбрус-К» в период с 01.01.2004г. по 30.09.2007г., и в настоящее время на территории Октябрьского района г. Саратова не значится как объект потребительского рынка.

Адресно-справочное бюро ГУ ГУВД Саратовской области сообщило, что сведения по регистрации места жительства гр-на Кукуева Валерия Анатольевича (водитель, указанный в акте выполненных работ) в бюро не значатся.

Из письма № 7/8-2919 от 07.06.2008г. Управление ГИБДД ГУВД по Саратовской области следует, что  за ООО «Эльбрус-К» транспортных средств не зарегистрировано.

В фискальном чеке ООО «Эльбрус-К» значится ИНН 645000092860.

Согласно Федеральной базе данных единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей вышеуказанный ИНН принадлежал Якименко Григорию Алексеевичу, который с 01.01.2005г. утратил статус государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя на основании статьи 3 Федерального Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей от 23.06.2003г. № 76-ФЗ (т.2, л.д. 30-33).

На основании изложенного, суды обеих инстанций пришли к выводу, что ООО «Русская торговля-97» в обосновании своих затрат по сделке с ООО «Эльбрус-К», представило документы, содержащие противоречивые и недостоверные сведения.

Однако суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, в мотивировочной части решения так же указал на то, что у заявителя не имеется правомерных оснований для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость и отнесения на расходы затрат, понесенных Обществом по сделкам с контрагентами - ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция».

При этом, как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции и отзыва налогового органа на заявление, по данным контрагентам были признаны обоснованными возражения налогоплательщика в ходе рассмотрения материалов проверки,  налогового нарушения не установлено, в связи с чем налоги, пени, штрафные санкции по    контрагентам  ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция» заявителю не начислялись.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил суду апелляционной инстанции, что решение суда в части выводов относительно эпизодов с контрагентами ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция» нарушает права и законные интересы ООО «Русская торговля-97», поскольку налоговый орган признал правомерным предъявление к вычету налога на добавленную стоимость и отнесения на расходы затрат, понесенных Обществом по сделкам с указанными контрагентами.

Таким образом, делая выводы относительно контрагентов заявителя ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция», суд первой инстанции вышел за рамки заявленных требований.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляции онной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, исключив из нее выводы относительно эпизодов с контрагентами заявителя ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция».

Как указано выше, заявитель не согласен с решением № 61 от 01.12.2008 года в полном объеме, ссылаясь на документальное подтверждение затрат и налоговых вычетов, недоказанность налоговым органом недобросовестности ООО «Русская торговля-97», проявление должной осмотрительности при выборе контрагента - ООО «Новотехстроймонтаж» и ООО «Эльбрус-К» при этом заявитель не обосновал по существу эпизоды по доначислению налога на доходы физических лиц, единого социального налога и обоснованности начисления пени и штрафных санкций по ним.

В суде первой инстанции заявитель указывал, что не согласен с решением налоговой инспекции в полном объеме по процессуальным моментам - выездная налоговая проверка фактически продолжалась 10 месяцев, что является неправомерным.

Судом первой инстанции обоснованно не принят данный довод налогоплательщика.

Согласно пункту 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверки не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии со статьей 6.1 Кодекса срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. При этом месяцем признается календарный месяц.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что двухмесячный срок, установленный для проведения выездной налоговой проверки, исчисление которого начинается со дня вынесения решения о назначении проверки 29.12.2007г., истекал в соответствующий месяц и число последнего месяца срока - 29.02.2008г.

Правовая позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Постановлении от 16.07.2004г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 НК РФ в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева» сводится к тому, что, регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых проверок, законодатель исходил из принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Соблюдение указанных им в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предельных сроков проведения выездных налоговых проверок обязательно для налоговых органов, наделенных правом проводить такие проверки и определять их продолжительность в установленных данной нормой рамках, в том числе при решении вопроса об их приостановлении в необходимых случаях.

Срок проведения выездной налоговой проверки, как прямо указывает законодатель, составляет время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него также не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации). Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

Поскольку решение о приостановлении выездной налоговой проверки принято Инспекцией 05.02.2008г., то есть до истечения установленного срока, и возобновлена была выездная налоговая проверка 04.08.2008г. с составлением справки о проведении проверки 25.08.2008г., суд первой инстанции обоснованно признал доводы ООО «Русская торговля-97» ошибочными.

Судами установлено, что решением Инспекции от 05.02.2008 г. проведение выездной проверки в отношении ООО «Русская торговля-97» было приостановлено в соответствии с подпунктом 1 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью истребования документов (информации), касающихся достоверности хозяйственных операций контрагентов налогоплательщика, результаты которых учитываются для целей налогообложения.

Общий срок приостановления не превысил предельно допустимого шестимесячного срока, установленного пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба доводов относительно решения суда первой инстанции в данной части не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о необходимости изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции, путем исключения из нее выводов относительно эпизодов с контрагентами заявителя ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция».

В остальной части решение суда, как в мотивировочной, так и в резолютивной частях является законным и обоснованным, отмене или  изменению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Саратовской области от «15» июня 2009 года по делу № А57-169/09-16, исключив из нее выводы суда относительно эпизодов с контрагентами ООО «РПЦ «Партнер» и ООО «Стальконструкция».

В остальной части решение суд оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Саратовской области.

Председательствующий                                                                                 Ю.А. Комнатная

Судьи                                                                                                                    С.Г. Веряскина

                                                                                                                                  М.Г. Цуцкова