Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2009 по делу n А57-4866/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А57-4866/2009

21  августа  2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19  августа  2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа  2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Пригаровой Н.Н.,

судей Жевак И.И., Кузьмичева С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ханиной А.Н.

при участии в судебном заседании представителей Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области Исаевой Е.А., действующей по доверенности от 24.06.2009 №03/1-2996, Лобановой О.А., действующей по доверенности от 03.10.2008 №03/1-3936,  представителей Администрации муниципального образования «Город Саратов» Лукьяновой О.А., действующей по доверенности от 03.10.2008 №03/1-3936, Северина Н.Н., действующего по доверенности от 19.06.2009 №01-02/41/34, представителя Управления по инженерной защите города Грининой Т.А., действующей по доверенности от 23.04.2009 №3,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления по инженерной защите Администрации города Саратова (г. Саратов), Администрации муниципального образования «Город Саратов» (г. Саратов)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «01» июля 2009 года по делу            № А57-4866/2009 (судья Землянникова В.В.)

по заявлению Управления по инженерной защите города (г. Саратов)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г.Саратов)

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (г. Москва),

муниципальное унитарное предприятие «Водосток» (г. Саратов)

третье лицо: Администрация муниципального образования «Город Саратов» (г. Саратов)

о признании недействительным решения № 33-09/гз от 27.03.2009 года и предписания № 22 от 27.03.2009 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Управление по инженерной защите города с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения №33-09/гз от 27.03.2009 и предписания №22 от 27.03.2009 года Управления Федеральной антимонопольный службы по Саратовской области (далее – УФАС по Саратовской области, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 01 июля  2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация муниципального образования «Город Саратов» не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Управление по инженерной защите города  не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

УФАС по Саратовской области возражает против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительные технологии», МУП «Водосток»  в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 98625 8, 97474 3, 98626 5, 97475 0.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании  объявлялся перерыв до 19 августа 2009 года до 10 час. 40 мин.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20 марта 2009 года в УФАС по Саратовской области подана жалоба ООО «Строительные технологии» на действия муниципального заказчика – Управления по инженерной защите города, Единой постоянно действующей комиссии по размещению заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд при проведении открытого аукциона №5 «по определению подрядчика для выполнения работ «Круглосуточное содержание сетей ливневой канализации и дренажа общегородского назначения в 2009 году» для Управления по инженерной защите города».

Из жалобы ООО «Строительные технологии» следует, что основанием для отказа в допуске к участию в аукционе послужило отсутствие в представленной ООО «Строительные технологии» лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности №ГС-1-99-02-27-0-7715636380-050108-1 от 16.04.2007 права на выполнение работ по устройству колодцев, площадок, оголовок лотков.

27 марта 2009 года антимонопольным органом принято решение №33-09/гз о признании жалобы участника размещения заказа частично обоснованной (т.1 л.д. 9-15).

В решении антимонопольный орган пришел к выводу  о том, что Управление по инженерной защите города нарушило часть 4 стать 11 Закона о размещении заказов, установив в п. 2.2.4 документации об аукционе требование «Подрядчик не вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)».

27 марта 2009 антимонопольным органом вынесено предписание № 22 Управлению по инженерной защите города об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа (т.1 л.д. 14-15),

  Не согласившись с   решением и предписанием антимонопольного органа Управление по инженерной защите города обратилось в арбитражный суд  с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции посчитав обоснованным вывод УФАС по Саратовской области о признании в действиях муниципального заказчика – Управления по инженерной защите города, нарушений части 4 статьи 11 Федерального Закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене как принятый с нарушением норм материального права.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 22 Закона № 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу части 2 статьи 22 указанного Закона № 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94 при размещении заказа путем проведения торгов участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Статья 11 Закона № 94 содержит обязательные требования к участникам размещения заказа. Заказчик вправе установить и дополнительные требования. Требования, указанные в частях 1 - 3 этой статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

Как следует из материалов дела,  в пункте 2.2.4 документации об аукционе предусмотрено требование: «Подрядчик не вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)».

По мнению антимонопольного органа, установив в п. 2.2.4 документации об аукционе данное требование заказчик нарушил часть 4 статьи 11 Закона №94.

Пункт 2 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» устанавливает, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции считает, что подлежащий заключению по итогам аукциона договор (контракт) будет являться договором строительного подряда, а потому  в данном случае правомерно применение норм параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

По смыслу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации требование выполнить предусмотренную работу лично должно содержаться как в документации об аукционе, так и в извещении о проведении открытого аукциона.

Таким образом, решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса – предусматривают ли условия подлежащего заключения договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что установленное требование в 2.2.4 документации об Аукционе не может рассматриваться как противоречащее  требованиям части 4 статьи 11 Закона № 94.

Кроме того, пунктом 2.2.20 Аукционной документации установлено требование о наличии действующих лицензий: на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (по видам работ, предусмотренным Технической частью (часть II) настоящей документации об аукционе. При этом техническая часть содержит следующие виды работы: ремонт бетонных колодцев, замена люков колодцев, поднятие кирпичных горловин колодцев (2 ряда), монтаж металлических лотков решеток.

В соответствии с протоколом №5-А-РЗ от 10.03.2009 рассмотрения заявок на участие в аукционе ООО «Строительные технологии» было отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с тем, что в представленной лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности №ГС-1-99-02-27-0-7715636380-050108-1 от 16.04.2007 права на выполнение работ по устройству колодцев, площадок, оголовок лотков.

Суд апелляционной инстанции считает, что лицензия ООО «Строительные технологии» не отвечает  требованиям аукционной документации, поскольку не содержит тех видов работ, которые являются предметом конкурса.

Доказательств обратного, ни УФАС по Волгоградской области, ни ООО «Строительные технологии» не представили.

Изучив содержание конкурсной документации, апелляционный суд установил, что вид деятельности, связанный с выполнением работ, указанных в технической части аукционной документации подлежат лицензированию в разделе «Устройство колодцев, площадок, оголовок, лотков».

Нормы Аукционной документации соответствуют требованиям части  1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 1 статьи 27 Закона № 94-ФЗ конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией.

Согласно пункту 2 статьи 27 Закона № 94 на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона.

Отказ в допуске к участию в конкурсе по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ не допускается.

В силу пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона № 94 при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Непредставление ООО «Строительные технологии» лицензии, отвечающей требованиям Аукционной  документации, явилось правомерным основанием для отказа ООО «Строительные технологии» в допуске к участию в конкурсах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что у УФАС по Саратовской области не имелось правовых оснований для принятия решения от 27 марта 2009 года №33-09/гз и предписания от 27 марта 2009 года №22.

Решение суда первой инстанции в силу положений части