Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2009 по делу n А06-1840/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

                                      арбитражного суда апелляционной инстанции      

г. Саратов

05 октября 2009 г.                                                                                                Дело № А06-1840/2009                                                                                

Резолютивная часть постановления объявлена  «05» октября  2009 года

Полный текст постановления изготовлен «05» октября  2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Жевак И.И., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

при участии представителя налогового органа: Кондратенко С.В., действующей на основании доверенности от  11 июня 2009 г. № 03-25/11826,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области (г. Ахтубинск Астраханской области) на решение арбитражного суда Астраханской области от 27 мая 2009 года по делу № А06-1840/2009 (судья  Мирекина Е.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВиЛарД» (г. Харабали Астраханской области)

к межрайонной ИФНС России № 4  по Астраханской области (г. Ахтубинск Астраханской области)

об оспаривании решения налогового органа  

У С Т А Н О В  И Л:

ООО «ВиЛарД» обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области № 16-17/61 от 20 ноября 2008 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 80836 руб., пени за несвоевременную неуплату НДС в сумме 8696 руб.,  привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 16167 руб. и по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 45225 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 27 мая 2009 года заявленные требования удовлетворены.  Решение межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области  № 16-17/61 от 20 ноября 2008 г. признано недействительным в части  доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 80836 руб., пени за несвоевременную неуплату НДС в сумме 8696 руб., привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 16167 руб. и по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 45225 руб.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился  в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что принятый по делу судебный акт не соответствует фактическим обстоятельствам дела, нормам законодательства о налогах и сборах.

ООО «ВиЛарД» представило отзыв на апелляционную жалобу, просит судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание не явился представитель ООО «ВиЛарД». О времени и месте рассмотрения дела общество уведомлено надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется уведомление о вручении почтового отправления № 81116. Уведомление вручено адресату 16 сентября 2009 г. Неявка лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, не препятствует судебному разбирательству в его отсутствие.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст. 266 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав объяснения представителя налогового органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области  не подлежит удовлетворению  по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в отношении ООО «ВиЛарД» в период с 30 сентября 2008 г. по 13 октября 2008 г. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на прибыль организаций, земельного налога, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионной страхование, единого социального налога, транспортного налога  за период с 25 декабря 2005 г.  по 31 декабря 2007 г.  По результатам выездной налоговой проверки 15 октября 2008 года составлен акт № 16-17/61.

Не согласившись с выводами  налоговой проверки, налогоплательщик 07 ноября 2008 г. представил возражения на акт (номер входящей регистрации 19300), а 13 ноября 2008  года  представил протокол разногласий по акту № 16-17/61 (номер входящей регистрации 19785).

Материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены заместителем начальника межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области, который 24 ноября 2008 г. принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по ч. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату  НДС в сумме 80836 руб. в виде штрафа в сумме 16167 руб.; за совершение налогового правонарушения по ст. 123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по перечислению в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц. Обществу за проверяемый период был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 80836 руб., начислена пеня за несвоевременную уплату НДС в сумме 8696 руб.

Не согласившись с решением налогового органа и полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, налогоплательщик обратился в арбитражный суд Астраханской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным решение налогового органа,  суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие УСНО, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

На основании муниципального контракта № 13 от 24.09.2007 года, подрядчик – ООО «ВиЛарД» - взял на себя обязательства по капитальному ремонту кровли дома № 9 в г. Харабали, 7 квартал. Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ составила 505.163 рублей, без НДС.

Согласно пункту 2.2 Контракта при выявлении потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, заказчик вправе в одностороннем порядке изменить объем работ и цену контракта, не более чем на пять процентов. Стоимость выполненных работ по муниципальному контракту составила  529.924 рублей, без НДС. Выполненные работы переданы заказчику МО «Город Харабали» по акту приемки выполненных работ за ноябрь 2007 года на сумму 529.924 рублей, без НДС.

 Администрации МО «Город Харабали» на оплату  выставлены счета-фактуры: № 72 от 25.09.2007 года на 250 000 рублей, без НДС; № 77 от 25.10.2007 года на 167 601 рублей без НДС; № 83 от 15.11.2007 года на сумму 87 562 рублей без НДС. Указанные счета фактуры имеют отметку покупателя в получении указанных счетов-фактур.

 Указанные выше счета-фактуры оплачены Администрацией МО «Город Харабали», что подтверждается платежными поручениями № 841 от 25.09.2007 года на сумму 250 000 рублей без НДС; № 934 от 29.10.2007 года на сумму 167 601 рубль без НДС; № 20 от 20.11.2007 года на сумму 87 562 рублей без НДС. Данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом. Инспекцией не представлено доказательств того, что данные суммы оплачены не во исполнение условий муниципального контракта и не по счетам-фактурам, выставленным ООО «ВиЛарД».

Таким образом,  у ООО «ВиЛарД» отсутствует обязанность по уплате в бюджет по указанным хозяйственным операциям  сумм налога на добавленную стоимость.

При проведении налоговым органом выездной налоговой проверки общества, и отражении в акте проверки № 16-17/61 от 15.10.2008 года ее результатов, налоговый инспектор пришла к выводу об утрате обществом права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением предельной величины доходов в 4 квартале 2007 года и возникновения у налогоплательщика с указанного момента обязанности уплачивать налоги в соответствии с общей системой налогообложения. 

В ходе рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки заместитель руководителя межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области пришел к выводу о том, что факт превышения предельной величины доходов в 4 квартале 2007 года и возникновения у налогоплательщика с указанного момента обязанности уплачивать налоги в соответствии с общей системой налогообложения, отсутствовал. 

Вместе с тем,  в решении инспекции сделан вывод об обстоятельствах, которые не были выявлены в ходе проверки. 

Представленная бухгалтером Общества счет-фактура № 86 от 26.11.2007 г., где налог на добавленную стоимость выделен в сумме 80 836 рублей,  не имеет отношения к обстоятельствам, выявленным в ходе проверки, не опровергает и не подтверждает фактических обстоятельств дела. Так, в ходе проверки не установлено предъявление к оплате счета-фактуры № 86 от 26 ноября 2007 г.

В целях устранения возникших противоречий налоговый орган не провел мероприятия дополнительного налогового контроля и не установил обстоятельства оплату  стоимости муниципального контракта с учетом НДС.

А соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

На основании представленного в налоговый орган исправленного в одностороннем порядке счета-фактуры № 86 от 26.11.2007 года, налоговый орган признал за обществом обязанность по уплате в бюджет НДС в размере 80 836 рублей, в соответствии с положениями п. 5 ст. 173 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно счел незаконным доначисление НДС в сумме 80 836  руб., так как в соответствии со статьей 23 НК РФ на налогоплательщика возложена обязанность по уплате только законно установленных налогов.

Доказательств того, что налогоплательщик получил от заказчика работ НДС в составе цены, уплаченной по муниципальному контракту, налоговый орган не представил.

Суд первой инстанции обоснованно счел недействительным решение инспекции в части привлечения налогового агента к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.  

Апелляционная инстанция считает вывод суда первой инстанции в указанной части обоснованным, соответствующими законодательству о налогах и сборах, не опровергнутыми в ходе  производства в суде апелляционной инстанции.

Статья 123 Налогового кодекса РФ предусматривает ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Основанием привлечения к налоговой ответственности налогового агента явилось, по мнению налогового органа, то, что  общество   в  проверяемом периоде с 01.01.2006 г. по 30.09.2008 г.  исчислило и удержало налог на доходы физических лиц, но не перечислило НДФЛ в бюджет. На начало выездной налоговой проверки ООО «ВиЛарД» не имело задолженности по заработной плате и по налогу на доходы физических лиц. Данное обстоятельство отражено и в оспариваемом решении. 

Вместе с тем, налоговый орган полагает, что  в действиях ООО «ВиЛарД» имеется состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ.

Выводы налогового органа являются ошибочными.    

Из решения налогового органа не представляется возможным четко определить,  какие суммы налога на доходы физических лиц были начислены налоговым агентом, срок их уплаты, установленный законом и фактический срок перечисления налоговым агентом НДФЛ. Однако решением налогового органа установлено, что ООО «ВиЛарД» заработную плату  за проверяемый период выплачена полностью по август 2008 г., задолженности по налогу на доходы в бюджет не установлено.  Данные обстоятельства  не оспаривались налоговым органом и не оспорены в ходе производства в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Ответственность налогового агента по ст. 123 НК РФ  наступает в случае неисполнения  обязанности по перечислению налога.   Несвоевременное перечисление налога налоговым агентом не образует состав  налогового правонарушения по ст. 123 НК РФ.

Понятия «неисполнение» и «несвоевременное исполнение» какой либо обязанности не тождественны и   разграничиваются отечественным законодательством.  Это следует из содержания ст. ст. 116, 119, 126, 129.1, 133, 135 НК РФ, в которых специально упоминается о том, что предусмотренная ими ответственность наступает при нарушении срока исполнения соответствующей обязанности.

В правоприменительной практике недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.

Учитывая, что в ст. 123 НК РФ прямо указывается на наступление ответственности в случае неперечисления соответствующих сумм налога налоговым агентом, в рассматриваемой ситуации данная ответственность не может быть применена.

Иных оснований для отмены либо изменения решения арбитражного суда налоговым органом не приводится, а апелляционная жалоба – не содержит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения решения арбитражного суда Астраханской области по настоящему делу не имеется. Апелляционная жалоба межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Астраханской области удовлетворению не подлежит.

 Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-1840/2009 от  27 мая 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области (г. Ахтубинск Астраханской области) – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                          И.И. Жевак

 С.А. Кузьмичев