Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А12-13568/08. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

                                                     П О С Т А Н О В Л Е Н И Е          

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                                             Дело № А12-13568/08

Рассмотрение дела начато  08 октября 2009 года

В заседании объявлен перерыв до 14.10.2009 года до 12 часов 00 минут

Заседание продолжено 14.10.2009 года в 12 часов 00 минут

Резолютивная часть постановления объявлена  14 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен           15 октября 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Никитина А.Ю.,

судей: Агибаловой Г.И., Клочковой Н.А.,  

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Николаевым Д.В.,

при участии в судебном заседании:

от ООО НПП «Энергия - Сервис» - Куренинова О.А., представитель (доверенность  №33 от 01.10.2009 года), Путанкина Ю.С., представитель (доверенность от 21.08.2009 года),

от ЗАО «НВТ-Автоматика» - Менделевич В.А., генеральный директор, Шаламов А.М., представитель (доверенность б\н от 09.09.2009),

ОАО «Южная генерирующая компания - ТГК - 8» в лице филиала «Волгоградская генерация» Волжское производственное объединение Волжская ТЭЦ - не явились, извещены почтовое уведомление № 93132 4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО НПП «Энергия - Сервис» (г. Невинномысск)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2009 года

по делу  № А12-13568/08, судья В.В. Пантелеева

по иску ООО НПП «Энергия - Сервис» (г. Невинномысск)

к ЗАО «НВТ-Автоматика» (г. Москва),

третье лицо:

ОАО «Южная генерирующая компания - ТГК - 8» в лице филиала «Волгоградская генерация» Волжское производственное объединение Волжская ТЭЦ, (г. Волжский, Волгоградской области),

об обязании совершить действия, взыскании суммы,

по встречному иску ЗАО «НВТ-Автоматика»

к ООО НПП «Энергия - Сервис»

о взыскании суммы,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу «НВТ - Автоматика» об обязании подписать акты о приемке выполненных дополнительных работ на сумму 2354597 руб.  взыскании с ЗАО «НВТ - Автоматика» стоимости выполненных дополнительных работ в размере 2354597 руб., командировочных расходов в размере 143885,2 руб., расходов по оплате государственной пошлины.

ЗАО «НВТ - Автоматика» заявило встречный иск о взыскании с ООО Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» сумму в размере 1065224,81 руб., перечисленную ООО НПП «Энергия-Сервис» в счет оплаты работ по договору подряда № 35-07/07 от 05.07.2007 г., указывая, что работы на сумму 1065224,81 руб. подрядчиком фактически не были выполнены.

Решением  арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2009 года в иске ООО Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» к ЗАО «НВТ -Автоматика» о взыскании суммы отказано.

Производство по иску ООО Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» к ЗАО «НВТ - Автоматика» об обязании подписать акты выполненных работ прекращено.

Встречное исковое заявление удовлетворено.

С ООО Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» в пользу ЗАО «НВТ - Автоматика» взыскано 1065224,81 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 16826,12 руб..

ООО НПП «Энергия - Сервис» с решением арбитражного суда первой инстанции не согласилось, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении встречного иска отказать, а исковые требования ООО НПП «Энергия - Сервис» удовлетворить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, в полном объеме.

Заявитель считает, что между ним и ответчиком было достигнуто соглашение о необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметой. Также  заявитель ссылается на недостаточную компетентность эксперта, проводившего исследование, а также не привлечение судом первой инстанции к участию в деле ООО «Вокстел».

Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В ходе судебного разбирательства судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 08 октября 2009 года до 14.10.2009 года до 12 часов 00 минут.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители  ЗАО «НВТ-Автоматика считают решение суда первой инстанции законным, а апелляционную жалобу необоснованной.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба  – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.07.2007 г. между ЗАО «НВТ-Автоматика» (заказчик) и ООО НПП «Энергия-Сервис» (подрядчик) заключен договор подряда № 35-07/07 «Монтажные работы по внедрению АСУ ТП реконструируемого котлоагрегата ТГМ-84 ст.№ 1 Волжской ТЭЦ», по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материальных ресурсов по заданию заказчика «Монтажные работы по внедрению АСУ ТП реконструируемого котлоагрегата ТГМ-84 ст.№ 1 Волжской ТЭЦ», а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно п.2.1 договора стоимость подрядных работ в текущих ценах по открытой договорной цене составляет 10620401,2 руб.

Дополнительным соглашением от 13.07.2007 г. к договору подряда от 05.07.2007 г. стороны определили, что заказчик уменьшает сумму договора подряда № 35-07/07 от 05.07.2007 г. на сумму 4378839,88 руб.

В период исполнения обязательств по договору между сторонами подписаны акты приемки выполненных работ № 1 от 05.97.2007 г. на сумму 220828,74 руб., № 2 от 28.09.2007 г. на сумму 2425362,56 руб., № 3 от 28.10.2007 г. на сумму 1383046,41 руб., № 4 от 28.11.2007 г. на сумму 1818734 руб. Кроме того, подписан акт № 452 от 27.12.2007 г. (командировочные работы) на сумму 240029,83 руб. По всем вышеперечисленным актам заказчиком произведена оплата в пользу подрядчика.

ООО НПП «Энергия-Сервис» ссылается на то, что им по указанию ЗАО «НВТ - Автоматика» были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные основной сметой к договору № 35-07/07 от 05.07.2007 г., на сумму 2354597 руб. Однако выполненные работы заказчиком приняты не были по акту и не оплачены.

 Истец считает, что ЗАО «НВТ - Автоматика» необоснованно отказалось от приемки выполненных дополнительных работ, в связи с чем просит взыскать с ответчика сумму данных работ в размере 2354597 руб.

Согласно п.5.5 договора заказчик вправе вносить любые изменения в объемы и виды работ, которые, по его мнению, необходимы и соответствуют действующим нормам и правилам. Указанные изменения и дополнения могут быть выполнены подрядчиком по письменному, дополнительному соглашению сторон за дополнительную плату, в том числе: увеличение объемов работ, включаемых в настоящий договор; выполнение дополнительно поручаемых работ любого характера.

В обоснование заявленных требований истцом представлено письмо ЗАО «НВТ -Автоматика» № 554 и/07 от 23.08.2007 г., в котором последний просит возобновить закупку материалов по скорректированной спецификации, дополнительно приобрести коробки клеммные, короба для прокладки кабеля и металл для изготовления модулей стендов по месту в необходимом для выполнения монтажных работ по проекту количестве.

Однако из содержания представленного письма № 554 и/07 от 23.08.2007 г. не следует согласование сторонами выполнения каких-либо дополнительных работ. Предложение возобновить закупку материалов ЗАО «НВТ - Автоматика» не оспаривается. Вместе с тем, какого-либо спора относительно взаимных расчетов по приобретенному материалу у сторон нет.

Письмами от 30.08.2007 г., от 31.08.2007 г. сторонами также согласовывались объем и стоимость закупаемых материалов, а не выполнение дополнительных работ.

Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

Письмом от 23.10.2007 г. № 649 и /07 ЗАО «НВТ - Автоматика» уведомило ООО НПП «Энергия-Сервис» о необходимости в дополнение к работам по договору № 35­07/07 от 05.07.2007 г. выполнить работы по монтажу схем вторичной коммутации тягодутьевых механизмов, однако указало на необходимость согласовать сметную стоимость работ.

Однако сметная стоимость дополнительных работ по договору сторонами согласована не была, дополнительное соглашение к договору о выполнении дополнительных работ не подписывалось.

Следовательно, письмо ЗАО «НВТ - Автоматика» от 23.10.2007 г. № 649 и /07 нельзя рассматривать как направление оферты, так как оферта должна содержать существенные условия договора (статья 435 ГК РФ), что в направленном письме отсутствует.

В соответствии со с п.3 ст.709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии со ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как верно указал суд первой инстанции, при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (ч. 3 ст. 743 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, согласно п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» при нарушении подрядчиком обязанности, предусмотренной ст.743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных ООО НПП «Энергия-Сервис» требований о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 2354597 руб., суммы командировочных расходов в размере 143885,2 руб., поскольку сторонами не согласовывались объемы и стоимость дополнительных работ.

В отношении части требований ООО НПП «Энергия-Сервис» об обязании ЗАО «НВТ - Автоматика» подписать акты о приемке выполненных дополнительных работ на сумму 2354597 руб. судом первой инстанции правомерно производство по делу прекращено, поскольку данные требования не подлежат рассмотрению в арбитражном суде.

Удовлетворяя встречный иск ЗАО «НВТ - Автоматика», суд первой инстанции исходил из документальной обоснованности заявленных требований.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда Волгоградской области от 10.04.2009 г. по делу № А12-13568/08 (том 4 л.д. 8-11) назначена судебно-техническая экспертиза, производство которой поручено ОАО «Ростовское энергетическое ремонтное предприятие».

Из представленного отчета о проведенной экспертизе следует, что в рамках договора от 23.10.2007 г. № 649 и /07 ООО НПП «Энергия-Сервис» выполнено работ на общую сумму 3643835,61 руб. (без учета НДС) (том 4 л.д. 25). К заключению приложен акт проверки объема выполненных монтажных работ котлоагрегата, подписанный представителями ООО НПП «Энергия-Сервис» и ЗАО «НВТ - Автоматика» без каких-либо замечаний и возражений (том 4 л.д. 27).

Таким образом, материалами дела подтверждается объем всех фактически выполненных ООО НПП «Энергия-Сервис» работ (как основных, так и дополнительных, а также не учтенных в актах).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждается, что заказчик в счет исполнения обязательств по договору перечислил в адрес подрядчика 5847971,71 руб. (с учетом НДС), а работы ООО НПП «Энергия-Сервис» выполнены на сумму 4299726,02 руб. (с учетом НДС).

Поскольку, экспертом произведен расчет стоимости выполненного объема работ, что составляет 3643835,61 руб. (без учета НДС), суд апелляционной инстанции считает требования ЗАО «НВТ - Автоматика» о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 1065224,81 руб. обоснованными. При этом, как верно указал суд первой инстанции, арбитражный суд, рассматривая исковые требования в заявленной сумме, не может выйти за рамки исковых требований. Экспертом было установлено недовыполнение по оплаченным работам на сумму 1 139 110, 39