Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2009 по делу n А06-5055/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                    

19 октября 2009 г.                                                                                         Дело № А06-5055/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «13» октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен «19» октября 2009 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Жевак И.И., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу предпринимателя Дивейкина Дмитрия Борисовича (г. Астрахань) на решение арбитражного суда Астраханской области от 02 сентября 2009 г. по делу № А06-5055/2009 (судья Гришина Р.М.)

по заявлению предпринимателя Дивейкина Дмитрия Борисовича (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 23-АД(Р)-05-09 от 29 мая 2009 г.

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Дивейкин Дмитрий Брисович обратился в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о признании незаконным и  отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 23-АД(Р)-05-09 от  29 мая 2009 г., в соответствии с которым Дивейкин Д.Б. привлечен к административной ответственности по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 20 000 рублей.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 02 сентября 2009 года заявление предпринимателя Дивейкина Д.Б. было оставлено без удовлетворения.  

Дивейкин Д.Б., не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, по основаниям, изложенным в жалобе, и удовлетворить требование, признав незаконным и отменив постановление по делу об административном правонарушении. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы заявителя относительно несоблюдения административным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности, а также того, что он не получал предписания за неисполнение которого и был привлечен к административной ответственности.  

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений №№ 95302, 95303. Почтовые отправления вручены предпринимателю и административному органу 28 сентября 2009 г. Указанные лица имели реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

            Арбитражный суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть дело в отсутствие предпринимателя и административного органа, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба обоснованна и подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 февраля 2009 г. в отношении предпринимателя Дивейкина Д.Б. было возбуждено производство по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

19 марта 2009 г.  комиссией УФАС по Астраханской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе принято решение, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама: «Центральный стадион ЕЖЕГОДНЫЙ РОЗЫГРЫШ 17 мая 2009 г. 11:00 9 автомобилей и более 100 ценных призов».

В соответствии с п. 2 указанного решения Дивейкину Д.Б. 19 марта 2009 г. выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 1 Предписания Дивейкину Д.Б. предписано в десятидневный срок со дня  получения  предписания прекратить нарушения ч. 7 ст. 5, ст. 9 ФЗ «О рекламе», а именно не осуществлять распространение рекламы следующего содержания: «Центральный стадион ЕЖЕГОДНЫЙ РОЗЫГРЫШ 17 мая 2009 г. 11:00 9 автомобилей и более 100 ценных призов» и в срок до 13 апреля 2009 г. представить в Астраханское УФАС России письменное доказательство исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

В связи с невыполнением предписания главным специалистом-экспертом отдела финансовых рынков и рекламы Золотаревой Н.О., ведущим специалистом-экспертом отдела финансовых рынков и рекламы Иксановым Е.С., главным специалистом-экспертом отдела финансовых рынков и рекламы Гордеевой В.В. составлены акты 15 и 23 апреля 2009 г., которыми установлено, что наружная реклама продолжает распространяться.

06 мая 2009 г. ведущим специалистом-экспертом отдела финансовых рынков и рекламы Иксановым Е.С. в отношении предпринимателя Дивейкина Д.Б. составлен протокол об административном правонарушении № 23-АД(Р)-05-09 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ. Из протокола об административном правонарушении следует, что Дивейкин Д.Б. в десятидневный срок со дня получения предписания не прекратил нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, не прекратил распространение ненадлежащей наружной рекламы: «Центральный стадион ЕЖЕГОДНЫЙ РОЗЫГРЫШ 17 мая 2009 г. 11:00 9 автомобилей и более 100 ценных призов» и не представил в срок до 13 апреля 2009 г. письменные доказательства исполнения Предписания. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие Дивейкина Д.Б.

29 мая 2009 г. заместителем руководителя УФАС России по Астраханской области Лаврентьевой И.Г. принято постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №  23-АД(Р)-05-09, в соответствии с которым Дивейкин Дмитрий Борисович признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.4. ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 20 000 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, и то, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель Дивейкин Д.Б. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Дивейкина Д.Б. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.4. ст. 19.5 КоАП РФ, и в отношении Дивейкина Д.Б. административным органом соблюдена процедура привлечения его к административной ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения в силу следующих оснований.

В соответствии с частью 2.4. статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения состоит в невыполнении в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа об устранении нарушений законодательства.

С субъективной стороны правонарушение характеризуется только прямым умыслом.

В соответствии с постановлением по делу об административном правонарушении № 23-АД(Р)-05-09 от 29 мая 2009 г. предпринимателю вменено совершение административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ, а именно: невыполнение предписания УФАС России по Астраханской области от 19 марта 2009 г.

Как установлено судом первой инстанции, УФАС России по Астраханской области  направило в адрес предпринимателя Дивейкина Д.Б. предписание от 19 марта 2009 года прекратить в десятидневный срок со дня получения предписания  нарушения ч. 7 ст. 5, ст. 9 ФЗ «О рекламе», а именно не осуществлять распространение рекламы следующего содержания: «Центральный стадион ЕЖЕГОДНЫЙ РОЗЫГРЫШ 17 мая 2009 г. 11:00 9 автомобилей и более 100 ценных призов» и в срок до 13 апреля 2009 г. представить в Астраханское УФАС России письменное доказательство исполнения предписания.

Предписание от 19 марта 2009 г. и решение УФАС России по Астраханской области по делу № 05-Р-05-09 от 19 марта 2009 г. направлены предпринимателю 27 марта 2009 г. (сопроводительное письмо № 05/958)  заказной корреспонденцией по квитанции № 414000 97 80795 2  (л.д. 62, 63, 64) и последним не получены. Почтовый конверт возвращен в УФАС России по Астраханской области 06 апреля 2009 г. с отметкой отделения связи: «Отказ адресата от получения».   

Таким образом, предписание УФАС России по Астраханской области Дивейкиным Д.Б. не было получено.

Из предписания следует, что нарушения законодательства о рекламе должны быть прекращены в десятидневный срок со дня его получения. Факт получения Дивейкиным Д.Б. предписания не установлен. Обратное административным органом не подтверждено.

При выдаче предписания административный орган поставил срок его исполнения в прямую зависимость от момента его получения лицом, кому оно адресовано.

Отказ представителя Дивейкина Д.Б. (Афанасьева Д.В.), действовавшего по доверенности № 77 от 30 марта 2009 г., от получения почтового отправления не является доказательством отказа самого предпринимателя от получения решения УФАС России по Астраханской области по делу № 05-Р-05-09 от 19 марта 2009 г. и предписания от 19 марта 2009 г.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что административным органом не были приняты все меры по вручению предпринимателю предписания от 19 марта 2009 г.

Из материалов административного дела следует, что  предприниматель Дивейкин Д.Б. осуществляет предпринимательскую деятельность в магазине «Лидер», расположенном по адресу: г. Астрахань, ул. Софьи Перовой, д. 64. Данные обстоятельства следуют из решения УФАС России по Астраханской области от 19 марта 2009 г., принятого по делу о нарушении законодательства о рекламе.

По указанному адресу предписание административным органом не направлялось.

Кроме того, само предписание не содержит определенности в дате его исполнения, поскольку пункт 1 противоречит пункту 2.

Так, в п. 1 предписания указано, что прекращение нарушения законодательства о рекламе должно быть осуществлено в десятидневный срок с момента получения предписания. В п. 2 предписания Дивейкину Д.Б. предложено представить письменные доказательства  исполнения п. 1 предписания в срок до 13 апреля 2009 г.

Предполагается, что в срок до 13 апреля 2009 г. предписание могло бы быть исполнено только в том случае, если оно получено предпринимателем 02 апреля 2009 г. Если же предписание было бы вручено предпринимателю позднее 02 апреля 2009 г., то Дивейкин Д.Б. не смог бы исполнить пункт 2 указанного постановления, поскольку на 13 апреля 2009 г. не истек срок, установленный пунктом 1 данного предписания.

Таким образом, не представляется возможным определить в какой срок должно быть исполнено предписание в части прекращения нарушений законодательства о рекламе, а, соответственно, когда, по мнению административного органа, совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 2.4. ст. 19.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений место, время совершения и событие административного правонарушения. Эти требования касаются не только формы, но и содержания протокола, поскольку позволяют обеспечить соблюдение гарантий защиты прав привлекаемого к ответственности лица.

При нарушении установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях требований протокол не может рассматриваться в качестве доказательства по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность