Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 по делу n А12-12792/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Саратов                                                                                               Дело № А12-12792/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2009

Полный текст постановления изготовлен 07.12.2009

В судебном заседании был объявлен перерыв на 02.12.2009  на 12 часов 00 минут

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  А.Н. Бирченко,

судей   Камериловой В.А.,  Тимаева Ф.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой М.М.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика – Нелюбина И.Н., доверенность от 16.11.2009

от истца – Никифорова Н.П., доверенность от 10.03.2009, директор Кузнецова Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «Инвестстрой», закрытого акционерного общества  «Водпромстройпрогресс» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа  2009 года по делу № А12-12792/2009 (судья Ламтюгин И.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой», г. Волжский Волгоградской области (далее – ООО «Инвестстрой»),

к закрытому акционерному обществу  «Водпромстройпрогресс», г. Москва (далее – ЗАО «Водпромстройпрогресс»)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Еврострой», г. Москва

о взыскании  уплаченного аванса и пени по договору,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инвестстрой» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к ЗАО «Водпромстройпрогресс» о взыскании аванса в размере 1507361 руб., пени за просрочку исполнения обязательства за период с 29 июня 2008 года по 01 июня 2009 года в размере 863539руб.30 коп. по договору подряда № 2/01-4 от 24.01.2008.

Определением от 09.07.2009 по данному делу на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ответчика на его правопреемника ЗАО «Водпромстройпрогресс».

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа  2009 года по делу № А12-12792/2009  исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «Водпромстройпрогресс» в пользу ООО «Инвестстрой» взысканы пени за период с 29 августа 2008 года по 08 октября 2009 года в размере 104748 руб. 85 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Инвестстрой» и ЗАО «Водпромстройпрогресс» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа  2009 года по делу № А12-12792/2009 отменить.

ООО «Инвестстрой» полагает, что аванс, перечисленный по платежному поручению № 90 от 28.04.2008, в размере 1 507 361 руб. подлежит возвращению, поскольку уведомлением от 25.12.2008 № 385 ответчик известил истца о неисполнении им обязательства в полном объеме и в срок, предусмотренный договором, а ответчик не представил доказательств выполнения объема работ в установленном законом порядке.

ЗАО «Водпромстройпрогресс» полагает, что сумма пени взысканная судом первой инстанции несоразмерна последствиям нарушения обязательства и должна быть снижена до  31 279,17 руб.

Дело рассматривается арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства в их взаимной связи  и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, заслушав мнение сторон, арбитражный апелляционный суд находит основания к отмене принятого  судебного  акта.

Как следует из материалов дела, 24 января 2008 года между ООО «Инвестстрой» (заказчик) и ОАО «Водпромстройпрогресс» (подрядчик) подписан договор подряда № 2/01-4.

По условиям договора подряда № 2/01-4 (разделы 1, 2, 3) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по разработке дизайна-проекта ТРК «Эдем», расположенного по адресу г. Волжский, ул. 87-я Гвардейская, 31 «А»( далее- «объект»), общей площадью 16473,9 кв.м. Стоимость работ составляет 3014723 руб., в том числе НДС

– 459873 руб. Аванс в сумме 1507361 руб. перечисляется в течение 3-х дней с момента подписания договора, оставшиеся 150761 руб. оплачиваются заказчиком в течение 3-х дней с момента подписания акта приемки выполненных работ. Срок выполнения работ, составляет 120 дней с момента перечисления заказчиком аванса.

Во исполнение условий договора, платежным поручением № 90 от 28 апреля 2008 года, истец перечислил ответчику аванс в размере 1507361 руб. Истец полагает, что ответчик обязан приступить к работе 28 апреля 2008 года и сдать результат работы истцу 28 августа 2008 года.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Таким образом, условие о сроке выполнения работ является существенным для договора подряда.

Исходя из содержания абзаца первого статьи  190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени необходимо точно указать календарную дату, от которой должен исчисляться период времени, с истечением которого закон или договор связывают наступление срока.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением период времени началом течения этого периода времени может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения - на событие, которое наступило (например, заключение договора).В данном случае событие о перечислении аванса могло  не наступить, поскольку зависит от истца.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Поскольку в договоре подряда от 24.08.2008 № 2/01-4 сторонами не согласовано условие о сроках выполнения работ, поскольку срок по договору был определен сторонами не в зависимости от события которое неизбежно должно наступить, а истечением периода времени, начало течения которого обусловлено перечислением ответчиком истцу по договору аванса, следовательно, начальный и, соответственно, конечный сроки не установлены, указанный договор в силу статьи 432 Гражданского кодекса является незаключенным.

На основании пункта 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

Вместе с тем, незаключенность договора не влечет освобождение заказчика от обязательства по оплате выполненных работ, которые фактически им были заказаны и приняты (пункты 2 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

В связи с тем, что ответчик нарушил сроки выполнения работ, ООО «Инвестстрой» направило ответчику уведомление .№ 385 от 25 декабря 2008 года (л.д. 15) о досрочном расторжении договора и о возврате перечисленного аванса в размере 1507361 руб., что в силу статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для компенсации подрядчику произведенных им затрат.

Арбитражный апелляционный суд находит, что между сторонами сложились подрядные отношения, о чем свидетельствуют: подписанный договор подряда №2/01-4 от 24.01.2008, техническое задание ( л.д.73-76), платежное поручение №90 от 28.04.2008 ( л.д.14), письмо истца за № 385 от 25.12.2008 ( л.д.15) о расторжении договора в связи с возникшими финансовыми затруднениями.

Материалы дела свидетельствуют, что письмо  истца за №385 от 25.12.2008 о расторжении договора и возвращении аванса ответчик получил 31.12.2008 ( л.д.15-16), однако  аванс не возвратил и с момента получения письма №382 от 25.12.2008( то есть до приемки результата выполненных работ), не представил истцу документы о фактически понесенных им затратах , а лишь 15.05.2009 направил по описи вложения в ценное письмо за № исх.27 от 15.05.2009 и акт сдачи-приемки выполненных работ ( л.д.58—60). Доказательств того, что ранее направлялись ответчиком  какие-либо документы по электронной почте, ответчик не представил, истец отрицает получение каких-либо документов о выполнении ответчиком  подрядных работ по электронной почте.

В судебном заседании представитель ответчика подтвердил, что почтовая квитанция  на отправку указанных документов отсутствует.

В соответствии пунктом 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. В квитанции указываются вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода).

Таким образом, доказательством отправки регистрируемого почтового отправления является квитанция. Истец отрицает факт получения указанных документов, ответчиком уведомление о вручении заказной корреспонденции не представлено, как не представлен возвращенный конверт.

Кроме того, из ответа  Волжского почтамта от 01.12.2009 следует, что ценное письмо, направленное в отделение почтовой связи № 109341 15.05.2009 на ООО «Инвестстрой» по адресу: 404125, г.Волжский, ул. Пушкина, д. 110, офис 220, о выдаче и о возврате не числиться, для установления точной даты отправки упомянутого ценного письма необходимо представить кассовую квитанцию, на которой указаны дата и штрихкодовый номер отправления.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют, что ответчик, получив письмо истца  № 385 от 25.12.2008 о расторжении договора и возвращении полученного аванса , не представил истцу ( на момент получения письма) доказательств фактически понесенных им затрат по выполнению подрядных работ до  приемки результата работ, а лишь письмом от 15.05.2009  направил  письмо № 27 от 25.05.2009 и акт сдачи-приемки работ от 21.01.2009, которые истцом не получены, в связи с чем, в соответствии со статьей  729 Гражданского кодекса Российской Федерации, аванс перечисленный  ООО «Инвестстрой» платежным поручением № 90 от 28 апреля 2008 года в размере 1507361 руб. подлежит возвращению истцу.

Требования о взыскании пени за просрочку исполнения обязательства являются необоснованными, поскольку основаны на условиях договора подряда, признанного незаключенным.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа  2009 года по делу № А12-12792/2009   следует отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Водпромстройпрогресс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» 1 507 361 руб. суммы аванса, перечисленного для выполнения подрядных работ. В остальной части иска- отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа  2009 года по делу № А12-12792/2009  отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Водпромстройпрогресс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» 1 507 361 руб.сумму аванса, перечисленного для выполнения  подрядных работ.

В остальной части отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Водпромстройпрогресс» в доход федерального бюджета госпошлину  по делу 14 848 руб.23 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» в доход федерального бюджета госпошлину  по делу 8 506 руб.27 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 364 руб.23  руб.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Водпромстройпрогресс» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе  635 руб.77  руб.

Постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня  его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух  месяцев со дня изготовления  постановления в полном объеме через Арбитражный суд Волгоградской области.

Пре  Председательствующий

А. Н. Бирченко

Судьи

В.А. Камерилова

Ф.И. Тимаев