Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2009 по делу n А12-14423/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                  Дело №А12-14423/2009

10 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи  Кузьмичева С.А.

 судей  Борисовой Т.С. и Жевак И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волоховой С.Е. ,

с участием в заседании  представителей ОАО «Волгоградгоргаз» - Черничкиной Н.Э. и Дозорова  И.В. и Управлению антимонопольной службы – Борисовой И.Н.

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу ОАО «Волгоградгоргаз», г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «29» сентября  2009 года по делу № А12-14423/2009 (судья М.Н. Горбачевский)

по заявлению  ОАО «Волгоградгоргаз», г. Волгоград

к Управлению антимонопольной службы по Волгоградской области

третьи лица: ООО «Жилье-46», г. Волгоград, Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Волгоградгоргаз»  обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  недействительными решения и предписания от 24.06.2009 № 09-01-10-04/207-ВО года вынесенных Управлением федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Жилье-46», Управление по региональным тарифам Администрации.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «29» сентября  2009 года в удовлетворении требований открытому акционерному обществу «Волгорадгоргаз» о признании недействительными решения и предписания отказано.

Не согласившись с  выводами суда первой инстанции  Открытое акционерное общество «Волгоградгоргаз»    обратилось  в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с  соответствующей  жалобой, полагая , что при принятии решения  было допущено неправильное применение  закона.

До 07.12.2009 года в судебном заседании был объявлен перерыв.

Исследовав материалы  дела и доводы апелляционной  жалобы, апелляционный суд пришел к выводу   о несоответствии решения  суда нормам материального права по следующим основаниям.

Как следует из  материалов  дела   Открытое акционерное общество «Волгоградгоргаз»  осуществляет свою деятельность на территории города Волгограда , в том числе,   оказывая услуги по техническому   обслуживанию внутридомового оборудования.

 По результатам рассмотрения поступившего от ООО  «Жилье-46» заявления антимонопольной службой  принято  решение № 09-01-10-04/207-ВО от 24.06.2009 года о  признании действий Общества, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по  снабжению газом населения, по навязыванию Обществу невыгодных для него условий по  договору на техническое обслуживание газового оборудования, противоречащими пункту 3  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и  выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением от  24.06.2009 года

По мнению  надзорного органа, общество «Волгоградгоргаз» является монополистом  на рынке данного вида услуг  и использует  доминирующее положение  с целью  навязывания  управляющей компании  ООО  «Жилье-46» невыгодных условий  при заключении   договора  технического и аварийного обслуживания  внутридомового газового оборудования от 21.10.2008г. №30-ВДГО 

Отказывая в удовлетворении  заявления  подрядной организации  суд первой инстанции счел, что «Волгоградгоргаз»   является монополистом  при оказании данного вида услуг  и  в его действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем,   указанные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта  (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного  товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим  субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия  обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка  других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим  хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

2. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

При определении доминирующего положения субъекта  на рынке услуг,  антимонопольны орган  признано, что  100% услуг  технического обслуживания ВДГО  в г. Волгограде  оказывается  ОАО «Волгоградгоргаз».

Таким образом,  по результатам  проведения анализа конкурентной среды на товарном рынке услуг  по техническому  обслуживанию ВДГО в г. Волгограде  УФАС сделал вывод о том, что ОАО «Волгоградгоргаз» является единственным  предприятием , оказывающим данный вид услуг.

Вместе с тем  такие  выводы , положенные в основу   решения  о нарушении антимонопольного законодательства  не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно порядку  проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов.

В данном случае  антимонопольный орган,  оценивая рынок  пришел к выводу, что в городе Волгограде такого вида услуги больше не оказывает никто.

При таком  (100%) положении рынка не требуется изучение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; уровня концентрации товарного рынка; барьеров входа на товарный рынок; состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Вместе с тем,   общее количество   объектов  газового хозяйства  принадлежащих  ООО «Жилье-46»   в процентном отношении ко всем газифицированным объектам в городе Волгограде   не определялось. Не выявлены и  другие  предприятия  на спорном рынке услуг, а также  возможность оказания  данных видов услуг. Не  подтверждено , что ОАО «Волгоградгоргаз»  занимает на рынке доминирующее положение организации и способна оказывать решающее влияние на общие условия обращения этих услуг  на рынке.

Из представленных ОАО «Волгоградгоргаз» в материалы  дела сведений  усматривается, что  оно не является единственным  предприятием , а также  не специализированным для оказания   спорных услуг.

Таким образом,   из материалов дела не усматривается,  что ОАО «Волгоградгоргаз»   является  монополистом  на рынке  услуг технического и аварийного обслуживания  внутридомового газового оборудования.

Следует  учесть, что   при   рассмотрении дела по спорам  о злоупотреблении доминирующим положением необходимо иметь ввиду, что навязыванием является действие только такого хозяйствующего субъекта, положение которого признано доминирующим на рынке.

Кроме того,   необходимо установить, имел ли место факт навязывания, т.е поведение доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Согласно п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  нарушением   законодательства о конкуренции  является  навязывание лицом  занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами .

В данном случае ОАО «Волгоградгоргаз»  вменяется в вину навязывание  при заключении договора    своих условий  о цене на оказываемые услуги, а также  о условия  разграничения  услуг по объектам  на общедомовые и  внутриквартирные.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона занимающая доминирующее положение организация не вправе необоснованно отказываться от заключения договора, из чего следует , что заключение договора обязательно для данной организации.

При  этом следует  учесть, что  согласно п.п. 21 и 45  Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 N 549  "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан"  одним из условий  заключения  договора газоснабжения  является  наличие  у абонента  договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении, заключенным со специализированной организацией .

К специализированной организации относится  газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы. (п.3 правил) .

Газораспределительной организацией является  организация,  осуществляющая  транспортировку газа населению.

ОАО «Волгоградгоргаз» транспортировку газа населению не осуществляет  и в связи с чем   газораспределительной  организацией не является и не может навязывать кому либо своих условий с точки зрения  монопольного законодательства.

С  учетом изложенного, следует признать, что договор о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении может быть  заключен со   специализированной организацией, которая осуществляет  транспортировку газа. Обязанность обеспечивать надлежащее состояние и безопасность внутридомовых газовых сетей возложена на газоснабжающую организацию. Эти правила обусловлены  публичным характером договора .

Таким образом, следует признать, что  заключение  договора   по техническому обслуживанию ВДГО  с ОАО «Волгоградгоргаз» не является  публичным  и  может  регулироваться только  общими нормами гражданского законодательства.

Доводы  антимонопольной службы  со ссылкой на  письмо ООО  «Волгоградрегионгаз»  от 15.04.2009г.   с  предупреждением  о прекращении подачи газа, в случае если  договор обслуживания ВДГО  не будет  заключен с  ОАО «Волгоградгоргаз» не может быть принят во внимание  при  рассмотрении  настоящего дела  т.к.   антимонопольное нарушение  не вменяется ООО  «Волгоградрегионгаз».  Данное письмо  указывает на наличие  возможности  вероятного обслуживания ВДГО на альтернативной основе и другими предприятиями.

При таких обстоятельствах  апелляционная  жалоба подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268 -271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «29» сентября  2009 года по делу № А12-14423/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решения и предписания от 24.06.2009 № 09-01-10-04/207-ВО года вынесенные Управлением федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в отношении ОАО «Волгоградгоргаз»  .

Госпошлину возвратить.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

 Председательствующий                                              С.А. Кузьмичев

Судьи                                                                              Т.С. Борисова  

                                                                                 И.И. Жевак