Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n А12-21021/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                     Дело № А12-21021/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта  2010 года

Полный текст постановления изготовлен          22 марта 2010 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.

судей Антоновой О.И., Бирченко А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Успановой Д.Г.,

при участии в судебном заседании:

от истца – Симонов А.С., по доверенности №55 от 19.10.2009 г.,

от ответчика – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2009 года по делу    № А12-21021/2009,  судья Пономарева Е.В.

по иску закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» к открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания» в лице Волгоградского филиала об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора о присоединении сетей электросвязи,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Волгатранстелеком» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания» в лице Волгоградского филиала с иском о рассмотрении разногласий, возникших между сторонами при заключении договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи, исключив из договора пункт 3.5.7. следующего содержания «Осуществлять пропуск трафика на сеть ЮТК только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, определяемого кодом 844-2ХХХХХ, при наличии соответствующего    права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора.» и пункт 4.5 следующего содержания «В случае нарушения оператором условий пункта 3.5.7, в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от сети оператора на сеть ЮТКа с номеров, не закрепленных в установленном порядке за сетью оператора и за сетями присоединенных к сети оператора других операторов связи, ЮТК имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в приложении № 2 ценами). Данную неустойку оператор обязан оплатить ЮТК в течение десяти дней с момента получения соответствующего требования об оплате.».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 декабря 2009 года  исключен из договора от 30.04.2009 года № 34-14/166 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи пункт 4.5 следующего содержания: «В случае нарушения оператором условий пункта 3.5.7, в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от сети оператора на сеть ЮТКа с номеров, не закрепленных в установленном порядке за сетью оператора и за сетями присоединенных к сети оператора других операторов связи, ЮТК имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в приложении № 2 ценами). Данную неустойку оператор обязан оплатить ЮТК в течение десяти дней с момента получения соответствующего требования об оплате.». В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, просит обжалуемое решение отменить     в части  отказа в иске   и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что  суд первой инстанции не учел, что: редакция пункта 3.5.7 договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи предлагаемая ответчиком  ответчика содержит дискриминационное условие по отношению к истцу,  по сравнению с другими операторами связи, оказывающими услуги телефонной связи общего пользования,  так как договоры, заключенные ответчиком с иными операторами не содержат указанного условия;  будет ограничена деятельность истца, который  не сможет выполнять договорные обязательства перед своими абонентами истца или абонентами  иных операторов связи, так как ответчик не будет пропускать трафик, не соответствующий спорному условию;  фактически ответчик навязывает истцу заключение договора о присоединении сетей на зоновом уровне, что повлечет дополнительные затраты для истца,  

Изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, проверив законность вынесенного судебного акта в обжалуемой части, против чего, лица, участвующие в деле не возражали,  судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела закрытое акционерное общество «Волгатранстелеком» является оператором местной телефонной связи на территории Саратовской, Волгоградской, Астраханской областей на основании лицензии № 48765 «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа», выданной 09 марта 2007 года Федеральной службой по надзору в сфере связи.

Согласно приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 года № 40 открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания» является оператором телефонной связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Истец обратился к ответчику с просьбой заключить договор о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи в городе Волгограде.

Открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания» направило закрытому акционерному обществу «Волгатранстелеком» подписанный со своей стороны проект договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 30.04.2009 года № 34-14/166.

Не согласившись с условиями оспариваемых пунктов 3.5.7. и 4.5., закрытое акционерное общество «Волгатранстелеком» подписало договор с протоколом разногласий от 20.07.2009 года, которым предлагает исключить из договора вышеназванные пункты. Протокол разногласий к договору от 30.04.2009 года № 34­14/166 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи направлен в адрес ответчика сопроводительным письмом от 17.08.2009 года № 2849 и получен ответчиком

24.08.2009 года.

Отказывая в удовлетворении искового требования в части исключения из содержания  спорного договора пункта 3.5.7,   суд первой инстанции   пришел к следующим выводам:   согласно пункта 12 Раздела II Общих экономических условий присоединения предусмотрено, что перечень услуг по пропуску трафика, оказываемых сторонами друг другу, с указанием соответствующей нумерации сторон и операторов сетей электросвязи, присоединённых к сетям электросвязи сторон, определяется договором о присоединении;  в опубликованной информации об общих, технических, экономических, информационных условиях и условиях, определяющих имущественные отношения присоединения сетей электросвязи операторов к сети связи открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания» не содержится прав и обязанностей операторов; порядок пропуска местного телефонного трафика, предложенный ответчиком не противоречит требованиям, установленным законодательством к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования;  Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 года № 161 установлено, что договором о присоединении должны быть предусмотрены права и обязанности операторов связи при присоединении сетей и их взаимодействии, существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, ответственность сторон за несоблюдение условий договора о присоединении, при этом обязанности указания в договоре о присоединении сетей электросвязи требований к использованию ресурса нумерации  не установлена.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для исключения пункта 3.5.7 из условий договора, разногласия по которому переданы на рассмотрение суда.

Согласно статье 18 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона «О связи» к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика являются операторы сети связи общего пользования.

Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Аналогичные требования содержатся в пункте 28 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 года № 161.

Пунктом 29 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, установлено, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территории нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации.

Условия присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания»   не содержат условий об ограничении пропуска трафика определенных категорий абонентов.

Согласно содержания имеющего в материалах дела Договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи № 34-14/1176 от 1 июня 2007 года,  ОАО «ЮТК»  оказывает  услугу присоединения  сетей электросвязи операторов местной связи ООО «Современные Технологии Связи». Указанный договор не содержит условия об ограничении пропуска трафика определенных категорий абонентов, как это предусмотрено условиями    договора между закрытым акционерным обществом «Волгатранстелеком» и открытым акционерным обществом «Южная телекоммуникационная компания» и разногласия по которому переданы на рассмотрение суда.

Направление ответчиком 31.08.2009 года в адрес ООО «Современные Технологии Связи» для заключения дополнительного соглашения  к  Договору о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи № 34-14/1176 от 1 июня 2007 года, содержащего  условие об «осуществлении пропуска трафика на сеть ЮТК только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, определяемого кодом 844-2ХХХХХ, при наличии соответствующего    права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора» не является доказательством соблюдения требования законодательства об установлении  равных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для истца, оказывающего аналогичные услуги при направлении в адрес последнего проекта договора.

Материалы дела не содержат доказательств заключения ответчиком  договоров о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи  с иными операторами на условиях, аналогичных условию п.3.5.7  проекта договора,   разногласия по которому переданы на рассмотрение суда по настоящему делу.

Согласно п.2 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации  цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

При таких обстоятельствах заключение договора на присоединение сетей истца к сети ответчика на  других условиях будет противоречить требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, установленных в отношении публичного договора и будет являться предоставлением предпочтения одним операторам перед другим.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении искового требования об исключении пункта 3.5.7 из   договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 30.04.2009 года № 34-14/166. В отмененной части иск подлежит удовлетворению

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2009 года по делу    № А12-21021/2009 в части отказа в удовлетворении искового требования об исключении пункта 3.5.7 из   договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 30.04.2009 года № 34-14/166  отменить.

Иск в отмененной части удовлетворить.

Исключить пункт 3.5.7 следующего содержания: «Осуществлять пропуск трафика на сеть ЮТК только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью