Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А57-9950/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

о защите прав человека и основных свобод, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии и закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

На основании вышеизложенного, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 18.11.2004 N 367-О, а также позицию Европейского суда по правам человека о недопустимости при рассмотрении спора чрезмерных правовых или практических преград, принимая во внимание тот факт, что срок для подачи заявления об оспаривании ненормативного правового акта не является пресекательным, суд апелляционной инстанции считает, что причины пропуска заявителем срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются уважительными, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно отказал предпринимателю в восстановлении срока.

Суд апелляционной инстанции  считает необходимым восстановить заявителю срок подачи заявления.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за проверяемый период в сумме 43272 руб., соответствующей суммы пени, а так же привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 654 руб. послужил вывод налоговой инспекции о занижении предпринимателем налоговой базы по ЕНВД в связи с применением при ее расчете корректирующего коэффициента базовой доходности К2 равный 0,16, используемой для столовых и буфетов, вместо К2 равного 0,60, используемого для ресторанов, баров и кафе, при осуществлении ИП Сидельниковой Е.С. деятельности  по адресу: г. Аткарск, территория городского парка, кафе «Минутка».

Статья 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Решением Аткарского муниципального Собрания от 26.09.2005 № 432  и решения Аткарского муниципального Собрания от 15.11.2006 № 125 «О введении  на территории Аткарского муниципального района единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» на территории Аткарского муниципального района с 01.01.2006 введен единый налог на вмененный доход, в том числе в отношении услуг общественного питания, осуществляемых  через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей ЕНВД под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 НК РФ).

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные (ст. 346.27 НК РФ).

Согласно пункту 13 Приложения "А" к ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения" под буфетом понимается структурное подразделение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления; под кафе понимается предприятие по организации питания и отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции. Реализует фирменные, заказные блюда, изделия, напитки.

Аналогичное понятие кафе дано в пункте 3.6 ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий".

Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 N 475-ст утвержден национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" с датой введения в действие 1 января 2009 г. с правом досрочного применения взамен ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий".

Согласно пункту 14.11 ГОСТ Р 50762-2007 буфет – это предприятие общественного питания, находящееся в жилых и общественных зданиях, реализующее с потреблением на месте ограниченный ассортимент продукции общественного питания из полуфабрикатов высокой степени готовности, в том числе холодные блюда, закуски, горячие, сладкие блюда несложного изготовления, мучные кулинарные, булочные и кондитерские изделия и покупные товары.

Судом первой инстанции был направлен запрос начальнику ТО Управления Роспотребнадзора по Саратовской области в Аткарском районе о том, к какому типу общественного питания (кафе или буфет) относится помещение «Минутка», расположенное по адресу: г. Аткарск, территория городского парка, в котором осуществляет деятельность ИП Сидельникова Е.С. (т.2, л.д. 67).

Согласно ответу от 22.10.2009 года №1560 на запрос суда начальник ТО Управления Роспотребнадзора по Саратовской области в Аткарском районе пояснил, что  определить категорию объекта организации общественного питания возможно по ассортименту прилагаемых блюд и уровню обслуживания (т.2, л.д. 71).

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод  ТО Управления Роспотребнадзора по Саратовской области в Аткарском районе соответствует положениям вышеуказанных норм.

Однако налоговым органом в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представлены доказательства того, что по ассортименту блюд, реализуемых в спорный период, объект организации общественного питания предпринимателя относится к категории кафе.

Как следует из протокола осмотра помещения №8 от 12.02.2008 года, занимаемого ИП Сидельниковой Е.С., данное помещение оборудовано столиками, стульями, витриной с товаром, а также телевизором и светомузыкой для организации отдыха посетителей (т.1, л.д. 140-142).

Однако данный протокол составлен, и осмотр проведен с нарушением норм статьи 92 НК РФ. Так, пунктом 3 статьи 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно протоколу №8 от 12.02.2008 года осмотр помещения произведен налоговым органом без понятых, в связи с чем данный протокол является ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

В соответствии с протоколом №5 допроса свидетеля от 07.02.2008 года, свидетель Ананьева И.И. пояснила, что работает у предпринимателя примерно с лета 2006 года завпроизводством, ассортимент товара – минеральная вода, соки, пиво, чипсы, орешки, рыба в пакетах, шоколад, горячий чай, кофе и т.д.; посетители обслуживаются продавцами, есть музыка, можно потанцевать (т.1, л.д. 143-145).

В соответствии с протоколом №6 допроса свидетеля от 11.02.2008 года, свидетель Земскова Ю.В. пояснила, что работает у предпринимателя примерно с лета 2006 года продавцом, ассортимент товара – минеральная вода, соки, пиво, чипсы, шоколад, горячие гамбургеры; приготовление горячих блюд не производится (т.1, л.д. 146-148).

Иных доказательств ассортимента предлагаемых посетителям блюд налоговым органом суду не представлено. Согласно же показаниям свидетелей предпринимателем в спорном объекте организации общественного питания не реализовывались фирменные и заказные блюда.

Суд апелляционной инстанции не может принять в качестве надлежащего доказательства совершения предпринимателем налогового правонарушения ответ территориального отдела в Аткарском районе Управления Роспотребнадзора по Саратовской области №92 от 23.01.2008 года, согласно которому предприятие общественного питания «Минутка» подходит под определение кафе (т.1, л.д. 59), поскольку данный ответ противоречит иным письмам этого же отдела, имеющимся в материалах дела.

Так, согласно ответу от 22.10.2009 года №1560 на запрос суда начальник ТО Управления Роспотребнадзора по Саратовской области в Аткарском районе пояснил, что  определить категорию спорного объекта организации общественного питания возможно по ассортименту прилагаемых блюд и уровню обслуживания. Данными об уровне организации общественного питания запрашиваемого объекта отдел не располагает (т.2, л.д. 71).

Согласно письму №759 от 07.06.2008 года ТО Управления Роспотребнадзора по Саратовской области в Аткарском районе в ответ на обращение предпринимателя пояснило, что предприятие общественного питания «Минутка» следует признать буфетом (т.1, л.д. 34).

В соответствии с экспертным заключением №472 от 12.09.2008 года предприятие общественного питания «Минутка» ИП Сидельниковой Е.С. является буфетом (т.1, л.д. 35-36).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт занижения предпринимателем налогооблагаемой базы по ЕНВД, а следовательно и правомерность решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008 г.  о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,  решения Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области от 12.05.2008 г., решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 332 от 18.06.2008 г., требования № 1055 от 19.05.2008 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 41028 руб.; пени в сумме 3452 руб., штрафных санкций в сумме 8654 руб.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене в части отказа предпринимателю в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 13 по Саратовской области, г. Аткарск № 15 от 28.03.2008г., решения Управления Федеральной налоговой службы России по Саратовской области от 12.05.2008г. (за исключением п. 1 и 2 решения), решения и постановления № 332 от 18.06.2008г., требования № 1054, 1055 от 19.05.2008г., а так же в части взыскания с ИП Сидельниковой Екатерины Сергеевны  государственной пошлины в доход Федерального бюджета в сумме 500 руб.

Заявленные требования следует удовлетворить в части признания недействительными:

- решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008г. в части предложения уплатить ИП Сидельниковой Екатерине Сергеевне единый налог на вмененный доход в сумме 41 028 руб., пени в размере 3452 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8654 руб.

 - решения УФНС России по Саратовской области от 12.05.2008г. в части утверждения решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008г. в части предложения уплатить ИП Сидельниковой Екатерине Сергеевне единый налог на вмененный доход в сумме 41028 руб., пени в размере 3452 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8654 руб.

- решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 332 от 18.06.2008 г.;

- требования Межрайонной ИФНС России № 13 по Саратовской области № 1055 от 19.05.2008 г. в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 41028 руб., пени  в сумме 3452 руб., штраф в сумме 8654 руб.

В остальной отмененной части (за исключением постановления № 332 от 18.06.2008г.) производство по делу следует прекратить в связи с отказом заявителя от заявленных требований.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от «08» декабря 2009 года по делу  № А57-9950/2009 отменить в части отказа Индивидуальному предпринимателю Сидельниковой Екатерине Сергеевне в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008г., решения Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области от 12.05.2008г. (за исключением п. 1 и 2 решения), решения и постановления № 332 от 18.06.2008г., требования № 1054, 1055 от 19.05.2008г., а так же в части взыскания с Индивидуального предпринимателя Сидельниковой Екатерины Сергеевны государственной пошлины в доход Федерального бюджета в сумме 500 руб.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008г. в части предложения уплатить Индивидуальному предпринимателю Сидельниковой Екатерине Сергеевне единый налог на вмененный доход в сумме 41 028 руб., пени в размере 3 452 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 654 руб.

 Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области от 12.05.2008г. в части утверждения решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Саратовской области № 15 от 28.03.2008г. в части предложения уплатить Индивидуальному предпринимателю Сидельниковой Екатерине Сергеевне единый налог на вмененный доход в сумме 41 028 руб., пени в размере 3 452 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 654 руб.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Саратовской области № 332 от 18.06.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

Признать недействительным требование Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Саратовской области № 1055 от 19.05.2008 г. в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 41 028 руб., пени  в сумме 3 452 руб., штраф в сумме 8 654 руб.

В остальной отмененной части (за исключением постановления № 332 от 18.06.2008г.) производство по делу прекратить в связи с отказом заявителя от заявленных требований.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Выдать