Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу n А57-15980/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Участником азартной игры согласно пункту 10 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ является физическое лицо, заключающее с организатором азартной игры соглашение о выигрыше, основанное на риске.

Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исходя из анализа указанных норм права и представленных заявителем в Министерство экономического развития и торговли Саратовской области документов, суд первой инстанции обоснованно установил, что алгоритм определения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи и его выигрышей, утвержденный обществом, содержит все признаки и условия, соответствующие признакам азартной игры - принцип случайности выигрыша, принцип риска и получения бонуса, получение денежного выигрыша, в случае выигрыша - возможность «увеличить свой выигрыш».

Абзац 2 пункта 7.3 и пункт 7.4 алгоритма определения розыгрыша призового фонда содержат положения, предусматривающие «возможность увеличения риска при розыгрыше призового фонда» после нажатия кнопки «RISK», после чего «начнется риск-розыгрыш», «количество шагов в риск - розыгрыше не ограничено».

Раздел «Риск - розыгрыш» программ предусматривает положение, когда «текущий выигрыш удваивается в случае, если карта больше карты дилера», что соответствует условиям проведения азартной игры на игровом автомате.

По результатам игры выплачивается выигрыш, что подпадает под действие статьи 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой под выигрышем в рамках данного закона понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного Условиями, установленными организатором. Аналогичные условия содержат другие программы розыгрыша.

Если по условиям лотереи в призовом фонде предусмотрены призы в натуре, то для таких призов должен быть указан денежный эквивалент. Данное условие, закрепленное в пункте 3 статьи 17 Закона о лотереях, не распространяется на стимулирующие лотереи.

Подпунктом 10.10. условий и порядка проведения региональной стимулирующей лотереи содержит запрет допуска к розыгрышу лиц за наличные деньги.

Однако порядок розыгрыша посредством принятия кассового чека у участника лотереи, введение суммы кредита, обозначенного в чеке, в лотерейный терминал с целью розыгрыша призового фонда с последующим получением денежного эквивалента (подпункт 7.4.3)  свидетельствует о проведения азартной игры с использованием в завуалированном виде денежных средств через оплату товара на незначительную сумму (зажимы для бумаги, карманные календари, замок скоросшивателя, кнопки силовые, обложки для тетрадей и файлы).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона о лотереях стимулирующей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Условиями и порядком проведения лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, возможным последствием этой игры является выигрыш на основании кредита по оплаченному чеку суммы выигрыша в денежном эквиваленте.

Указанные элементы игры в совокупности содержат признаки азартной игры в соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ и пунктом 3.12 раздела III «Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу».

Пунктом 1 части 6 статьи 3 Закона о лотереях предусмотрено, что если договор об участии в лотерее заключается посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, с помощью которого проводится розыгрыш призового фонда лотереи, то такая лотерея является лотерей проводимой в режиме реального времени.

При проведении лотереи в режиме реального времени к оборудованию предъявляются требования по защите информации о результатах розыгрыша, ее не может проводить коммерческая организация - по Закону о лотереях это монополия государства. Лотерею в режиме реального времени проводит федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. Суть такой лотереи состоит в том, что договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи. С помощью такого оборудования проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша.

Представленные обществом технические условия (ТУ4012-006-70302576-08) предусматривают, что лотерейный терминал предназначен для организации электронной лотереи с помощью мультимедийной электронной системы с удаленным доступом к ее ресурсам, что подразумевает использование электронной связи.

Метод удаленного доступа позволяет пользователю компьютера подключаться к другому компьютеру, используя линию электросвязи, и управлять его работой так, как будто он непосредственно пользуется этим компьютером. Система реального времени - это любая система, работающая в режиме реального времени.

Исходя из условий и порядка  проведения стимулирующей лотереи, выдача призов происходит сразу же после проведения розыгрыша - в режиме реального времени. Указанная лотерея ООО «Мега Плей» проводится в режиме реального времени, на проведение которой общество не имеет право.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что применяемые предпринимателем игровые автоматы являлись лотерейными, не могут быть приняты во внимание..

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07 апреля 2008 года № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Мега-Плей» под видом проведения стимулирующей лотереи намерено осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В соответствии со статьями 5 и 6 Федерального закона № 224-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований федерального и регионального законодательства, а организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В этой связи, суд первой инстанции оценил и согласился с выводами Министерства экономического развития и торговли Саратовской области о предоставлении заявителем недостоверной информации, поскольку проведение стимулирующей лотереи фактически связано не с реализацией канцелярских товаров, а с организацией деятельности по проведению игр, поскольку сумма возможного денежного выигрыша зависит, хоть и не напрямую, от количества набранных участником лотереи очков в игре, что противоречит принципу случайного определения выигрышей.

Судом правомерно установлено, что оспариваемое решение вынесено в установленном законом порядке, в пределах полномочий Министерства экономического развития и торговли Саратовской области, а также не нарушает законные права и интересы граждан и юридических лиц, в связи с чем, отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Общество в своих требованиях просило обязать Министерство экономического развития и торговли Саратовской области устранить нарушенные права и законные интересы заявителя путем совершения действий по разрешению проведения бестиражной стимулирующей лотереи на территории Саратовской области в соответствии с условиями стимулирующей лотереи, представленными ООО «Мега-Плей» 04 мая 2009 года, однако, суд не правомочен обязать ответчика совершить действия без признания его решений, действия (бездействия) незаконными или недействительными, поскольку обязание совершить какие-либо действия является мерой ответственности, которую выбирает суд для устранения последствий, наступивших вследствие незаконных действий или решения, после признания их таковыми.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам и доводам сторон дана надлежащая оценка, судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права. Апелляционную жалобу ООО «Мега-Плей» следует оставить без удовлетворения.

Судебные расходы за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  следует отнести на заявителя.

ООО «Мега-Плей» при обращении в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой заявлено ходатайство о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины.

Определением от 18 марта 2010 года суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ООО «Мега-Плей» и предоставил отсрочку по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы с заявителя подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 1000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  арбитражного  суда  Саратовской  области  от  11  декабря  2009  года по делу № А57-15980/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мега-Плей» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мега-Плей» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                            И.И. Жевак

Судьи                                                                                                           М.А. Акимова

Т.С. Борисова