Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А06-317/2010. Изменить решение

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

14 мая 2010 г.                                                                                  Дело № А06-317/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дременковой И.С.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Сапарова Д.С. – Гордов А.Г. по доверенности от 01.12.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от «19» марта 2010 года по делу №А06-317/2010, принятое судьей Плехановой Г.А.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (г.Астрахань)

к индивидуальному предпринимателю Сапарову Дмитрию Сергеевичу (г. Астрахань)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

            Решением арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2010г. отказано в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (далее – ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, Инспекция) о привлечении индивидуального предпринимателя Сапарова Дмитрия Сергеевича (далее – ИП Сапаров Д.С., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

            Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит  принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

            В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 11.05.2010г., объявлялся перерыв до 09 час.10 мин. 14.05.2010г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение - изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании поручения №2 от 19.01.2010г. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», букмекерской конторы «Ф.О.Н», принадлежащей индивидуальному предпринимателю Сапарову Д.С. расположенной по адресу: г.Астрахань, ул.Эспланадная,7.

Полагая, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению игр в букмекерской конторе и установив, что у ИП Сапарова Д.С. отсутствует соответствующее разрешение (лицензия), предусмотренная подп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», 19.01.2010г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Панфиловым А.Ю. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

20.01.2010г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Панфиловым А.Ю. составлен протокол № 000001 об административном правонарушении в отношении ИП Сапарова Д.С. по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Инспекция обратился в арбитражный суд Астраханской области  с заявлением о привлечении ИП Сапарова Д.С. к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, сделал вывод об отсутствии в действиях ИП Сапарова Д.С. состава вменяемого административного правонарушения, а также о допущении Инспекцией процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, выразившиеся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя ИП Сапарова Д.С. и данных о его надлежащем извещении.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя вменяемого в вину состава административного правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Из протокола об административном правонарушении следует, что ИП Сапарову Д.С. вменяется нарушение подп. 104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», то есть осуществление организации и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. (пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В силу положений статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами «в», «д», «е», «ж» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Требование об обязанности организатора азартных игр обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении содержится и в ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 244-ФЗ.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из протокола об административном правонарушении от 20.01.2010г. следует, что в ходе проведенной проверки установлено, что букмекерская контора расположена в нежилом помещении площадью 36 кв.м одноэтажного здания, имеет отдельный вход, над которым имеется вывеска «Фонбет», указан режим работы. Помещение конторы состоит из двух комнат, одна из которых предназначена для посетителей, во второй расположена касса. В комнате для посетителей установлены столы, стулья, на стенде отображены сведения о спортивных событиях, на основании которых принимаются ставки, телевизор, транслирующий спортивные события.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отсутствует.

Также проверкой установлено, что букмекером-кассиром Нуркеновой З.М. принята у участника азартной игры Куширова А.С. ставка в сумме 100 руб. при заключении пари, то есть основанного на риске соглашении о выигрыше команды «Лацио» в футбольном матче «Фиорентина-Лацио» с коэффициентом 4.7. В подтверждение получения ставки выдана карточка К 01753 Астрахань-Эспланадная (1) № 783540025 от 19.01.2010 г.

Проверяющим были представлены следующие документы: лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о регистрации в качестве юридического лица ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о постановке на учет в налоговом органе «ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Сапарова Д.С., агентский договор № 94/18, правила приема ставок, сведения о размере ставок и размере выигрышей, договор аренды нежилого помещения.

Как следует из материалов дела, ЗАО  «Ф.О.Н.» в установленном порядке выдана лицензия № 4 от 26.06.2009 года на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 26.06.2014г. (л.д. 63)

Данной лицензией определены места осуществления  ЗАО  «Ф.О.Н.» лицензируемого вида деятельности:

- 105120, г. Москва,  ул. Сергея Радонежского, д. 2,

- 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д.8.

Лицензия на осуществление ЗАО  «Ф.О.Н.» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г.Астрахань, ул.Эспланадная,7, в материалы дела не представлена.

Установлено, что 01.01.2010г. между ЗАО  «Ф.О.Н.» (Принципал)  и ИП Сапаровым Д.С. (Агент) заключен агентский договор  № 94/18 (далее - Договор). (л.д. 8-10).

По условиям данного договора Агент обязуется за установленное Договором вознаграждение по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой Принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетом, предоставляемым Принципалом (п.1.1 Договора).

В силу п.2.2.1 Договора Агент обязан организовывать прием платежей от физических лиц в соответствии с информационным листком, предоставляемым Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами Принципала по адресам, письменно согласованным  Сторонами.

Во исполнение Договора Агент принимает платежи от физических лиц, производит выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципалом, перечисляет причитающиеся Принципалу средства, покрывает за счет собственных средств все текущие расходы, возникающие в связи с организацией исполнения поручения (в том числе затраты на рекламу, аренду помещений, покупку необходимой мебели, оргтехники (п.п.2.2.4, 2.2.5, 2.2.8).

Исполнение агентского договора № 94/18 подтверждается тем, что 19.01.2010г. в 13 час. 02 мин. в букмекерской конторе по адресу: г. Астрахань, ул. Эспланадная, 7, в которой осуществляет деятельность ИП Сапаров Д.С., букмекером-кассиром Нуркеновой З.М. принята у участника азартной игры Куширова А.С. ставка в сумме 100 рублей при заключении пари, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше команды «Лацио» в футбольном матче «Фиорентина-Лацио» с коэффициентом 4.7. В подтверждение получения ставки выдана карточка К 01753 Астрахань-Эспланадная (1) № 783540025 от 19.01.10 года. Данные обстоятельства подтверждаются также объяснениями Куширова А.С.

            Между тем в установленном законом порядке лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном  по адресу: г. Астрахань, ул. Эспланадная, 7, ни ИП Сапарову Д.С., ни ЗАО  «Ф.О.Н.» не выдавалась.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: г. Астрахань, ул. Эспланадная, 7, непосредственным организатором проведения азартных игр является ИП Сапаров Д.С., который обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Доводы суда первой инстанции о том, что Инспекцией не дана правовая оценка природе договора, не принято во внимание, что суммы проигрыша игроков или размер выигрыша, подлежащий выплате, определяло ЗАО «Ф.О.Н.», которое являлось и обязанным по выплате этих сумм, суд апелляционной инстанции признает ошибочным.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует,