Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n А57-23050/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

г.

Таким образом, в подтверждение освобождения от обязанности по уплате НДС за 3 квартал 2008 г. предприниматель ссылается на корешок уведомления от 15 февраля 2008 г.

Суду подлинники корешков уведомлений не представлены, копии  надлежащим образом не заверены, что, в том числе, может свидетельствовать и об отсутствии их у предпринимателя.

Кроме того, данный документ не отвечает признакам относимости доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В указанном документе отсутствуют сведения о том, что было сдано в налоговую инспекцию на 4 листах и кем. Отсутствуют сведения о лице, сдавшем уведомление и документы в налоговый орган.

В копиях отсутствуют сведения, позволяющие сделать вывод о том, кому принадлежат указанные корешки уведомлений.

Налогоплательщик не представил суду копию уведомления, документы в количестве 4, в том числе и уведомление, которые были сданы в налоговый орган.

Так как, документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 ст. 145 НК РФ право на освобождение (продление срока освобождения), в соответствии с п. 6 ст. 145 НК РФ  являются:

выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации);

выписка из книги продаж;

выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели);

копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур, то суд может предположить с наибольшей вероятностью, что  пакет документов с учетом заявления, должен состоять как минимум из 5 документов.

Таким образом, суд критически относится к доводам заявителя о наличии у последнего доказательств, свидетельствующих о получении инспекцией уведомления об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения)  и подтверждающих документов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что предпринимателем нарушен порядок освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС, предусмотренный статьей 145 НК РФ, поэтому Инспекция правомерно начислила суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость.

Однако, суд при принятии решения неправильно установил фактические обстоятельства дела, не проверил довод ответчика об отсутствии у него налогооблагаемой базы в сумме 345810 руб.

В суде апелляционной инстанции представить  налогового органа дал пояснения по обстоятельствам, связанным с определением налоговой базы. Так, в налоговую базу по НДС за 3 квартал 2008 г. налоговым органом включена счет-фактура № 28, что нашло отражение в решении № 270 от 22 мая 2009 г. При этом, как пояснил представитель налогового органа,  инспекцией ошибочно указана дата счет-фактуры - 19 июля 2008 г. вместо 19 июня 2008 г. Данное обстоятельство исключает возможность отнесения указанной счет-фактуры к доказательствам, подтверждающим формирование налоговой базы за 3 квартал 2008 г.

Таким образом, исключив счет-фактуру № 28, налоговая база по НДС за 3 квартал 2008 г. составляет 159870 руб. С указанной суммы налогоплательщик должен был уплатить  налог на добавленную стоимость в сумме 28777 руб., штраф в сумме 5755,4 руб. и соответствующую сумму пени.

Соответственно решение налогового органа в части НДС, штрафа и пени, превышающих сумму НДС - 28777 руб., штрафа - 5755,4 руб. подлежит  признанию недействительным.

Одним из оснований признания  оспариваемого решение  налогового органа недействительным суд первой инстанции указал пропуск срока, установленного п. 4 ст. 198 АПК РФ.

Вместе с тем, суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, касающимися подачи налогоплательщиком в арбитражный суд заявления с нарушением срока, установленного п. 4 ст. 198 АПК РФ, в соответствии с которым заявление об оспаривании решения о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. В указанной части суд неправильно установил фактические обстоятельства дела.

Так, суд сослался на то, что решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области № 270 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности было принято 22 мая 2009г., а в арбитражный суд заявитель обратился только 07 октября 2009 года, что подтверждается штампом входящей корреспонденции, то есть за пределами трехмесячного срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение.  В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 НК РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Решение Управлением ФНС России по Саратовской области 06 июля 2009 г. по результатам рассмотрения апелляционной жалобы принято 06 июля 2009 г. С заявлением  в суд предприниматель обратился 05 октября  2009 г., что подтверждается оттиском почтового штемпеля отделения связи на почтовом конверте (л.д. 30), направленном по квитанции № 01322., т.е. до истечения трех месяцев с момента вступления решения инспекции в законную силу.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в части. Суд принимает новый судебный акт о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области от 22 мая 2009 г. № 270, в части привлечения предпринимателя Мжачих И.В. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6693,8 руб.; предложения уплатить НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 33469 руб. и пени по НДС, начисленные на сумму НДС 33469 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 100 руб. суд относит на заявителя. Уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина возврату из бюджета не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 09 февраля 2010 года по делу А57-23050/2009 отменить в части отказа в удовлетворении заявления Мжачих И.В. о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области от 22 мая 2009 г. № 270 в части привлечения предпринимателя Мжачих И.В. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6693,8 руб.; предложения уплатить НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 33469 руб. и пени по НДС, начисленные  на сумму НДС 33469 руб.

В указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области от 22 мая 2009 г. № 270, в части привлечения предпринимателя Мжачих И.В. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6693,8 руб.; предложения уплатить НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 33469 руб. и пени по НДС, начисленные  на сумму НДС 33469 руб.

В остальной части решение арбитражного суда Саратовской области от 09 февраля 2010 года по делу А57-23050/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                            Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                            М.А. Акимова

 И.И. Жевак