Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n А12-23644/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-23644/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен           15 июня 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Никитина А.Ю.,

судей: Агибаловой Г.И., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Николаевым Д.В.

при участии в судебном заседании:

от ответчика  – Бессалов А.В., доверенность от 05 апреля 2010 года,

от истца, третьего лица - не явились, своих представителей не направили, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (почтовые уведомления №№ 91496 0, 91497 7, 91498 4, 91499 1, 91500 491501 1),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ «Конкордия» (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 9 марта 2010 года

по делу  № А12-23644/2009, судья Харченко И.В.,

по иску муниципального унитарного предприятия «Городской водоканал» (г. Волгоград),

к ТСЖ «Конкордия» (г. Волгоград),

третье лицо: ОАО «КТВ»

о взыскании 134 980 руб. 86 коп.

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное унитарное предприятие «Городской водоканал г. Волгограда» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к товариществу собственников жилья «Конкордия» о взыскании задолженности по договору на отпуск воды и прием сточных вод за период с августа по октябрь 2009 в размере 133 009 руб. 26 коп. и пени за просрочку платежа в сумме 1 971 руб. 60 коп. за период с 11.09.2009 по 13.11.2009.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил частичный отказ от взыскания суммы основного долга в размере 14 244 руб. 23 коп и просит взыскать задолженность в размере 118 765 руб. 03 коп. и пени за период с 11.09.2009 по 13.11.2009 в сумме 1 971 руб. 60 коп.

 Суд первой инстанции принял уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением  арбитражного суда Волгоградской области от 9 марта 2010 года производство по делу в части взыскания суммы долга в размере 14 244 руб. 23 коп.  было прекращено.

С товарищества собственников жилья «Конкордия» взыскана сумма основного долга в размере 118 765 руб. 03 коп., пени в размере 1 971 руб. 60 коп. и расходы по госпошлине в размере 3 914 руб. 73 коп., а всего 124 651 руб. 36 коп..

Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ответчика суммы задолженности за услуги по отпуску воды и приему сточных вод в отношении домов по ул. Днестровской д. 14 и бульвару 30-летия Победы д. 17Д за период июнь июль и август 2009 произведен истцом на основании Приложения к договору, в то время как в спорный период, ответчик подавал истцу срочные донесения, с указанием показателей приборов учета имеющихся в данных домах. В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик заявил о неправильном определении количества отпущенной воды и принятых стоков также по дому № 19 по Бульвару 30-летия Победы.

В остальной части решение суда первой инстанции считает законным.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей истца и третьего лица (ч.1 ст. 123, ч.3 ст.156 АПК РФ).

Пункт 5 ст. 268 АПК РФ предусматривает, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Поскольку, в порядке апелляционного производства, обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба  – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в связи с расторжением договора на поставку питьевой воды и прием сточных вод с открытым акционерным обществом «Коммунальные технологии Волгоград» истец (предприятие) направил ответчику (абонент) письмо от 01.06.2009 №196/и-09 с предложением заключить договор с приложением проекта договора.

Ответчик договор подписал с разногласиями направив протокол разногласий истцу. Разногласия касались приложения №1 к договору, которым установлены объекты абонента, при этом ответчик добавил в указное приложение объекты по адресу ул. Днестровская 14 и бульвар

Согласно п.2.2.3 договора абонент обязан своевременно производить оплату полученной воды и сброс сточных вод.

На основании пунктов 3.1 и 3.3 договора для определения количества израсходованной воды и принятых сточных вод абонент обеспечивает учет израсходованной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод с использованием средств измерения и ежемесячно снимает и передает предприятию показания средств измерения, согласно установленной соглашением сторон формы срочного донесения.

Объекты по ул. Днестровская д.14 и Бульвар 30-летия Победы №17Д включены в договор.

Ответчик не обращался в суд с иском о понуждении истца к заключению договора или с иском об урегулировании разногласий.

Учитывая, что включение объектов по ул. Днестровская д.14 и Бульвар 30-летия Победы №17Д являются для абонента существенными в соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ, а протокол урегулирования разногласий подписан сторонами 07.09.2009 именно с указанного числа на данные объекты распространяются условия договора.

Расчет задолженности по объектам по ул. Днестровская д.14 и Бульвар 30-летия Победы №17Д за период с июня по август 2009 в связи с внесением их в договор путем согласования протокола разногласий с 07.09.2009 производились согласно Приложению.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель ответчика, в данном Приложении имеется расчет потребления воды и образования стоков по каждому жилому дому в отдельности в соответствии с количеством жильцов и нормативов потребления воды при отсутствии приборов учета.

Из материалов дела видно, что принятие прибора учета по адресам Днестровская д. 14 и бульвар 30-летия Победы 17Д были произведены на основании письма ответчика согласно отметке №3175 только 09.10.2009.

Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

Приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Согласно пункту 3.1 договора до приема истцом средств измерения в эксплуатацию в установленном порядке, допускается расчет за израсходованную воду и принятые сточные воды в соответствии с договорными объемами.

Таким образом, до указанного времени приборы учета истцом приняты к эксплуатации не были.

В соответствии с п.3.1 и 3.1.1 Правил по метрологии «Государственная система обеспечения единства измерений. Поверительные клейма» утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 26 ноября 2001 г. N 477 поверительные клейма должны содержать следующую информацию:

-  знак федерального органа исполнительной власти в области метрологии -Госстандарта России;

-    условный шифр органа ГМС, ГНМЦ или метрологической службы юридического

лица;

-   две последние цифры года применения поверительного клейма;

-   индивидуальный знак поверителя.

В случае необходимости в поле клейма может быть размещена дополнительная информация, например, квартал или месяц года, в котором проводилась поверка средства измерений.

Данные имеющиеся в паспорте счетчика ВМХ-50 заводской номер 9453251 находящегося по адресу Бульвар Победы д.19 рознятся. Так в графе дата поверки стоит дата 17.06.2009 (второй квартал 2009), тогда как на оттиске поверительного клейма - 3 квартал 2009, в связи с чем, суд 1 интсанции оценил по факту наличия поверенного и опломбированного истцом счетчика в совокупности со следующими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Так на момент составления акта от 05.08.2009 срок госповерки прибора учета по данному адресу истек, о чем свидетельствует акт проверки систем водоснабжения и водоотведения/снятия контрольных показаний. С содержанием указанного акта ответчик согласился, о чем свидетельствует подпись директора ответчика. В указном акте указано на распломбирование штуцеров.

Акт от 08.09.2009 подтверждает прием истцом указанного прибора учета после госповерки и установку пломбы, данный акт подписан директором ответчика без возражений.

В деле имеется также служебная записка начальника ОПУДиМО от 18.02.2010 и платежное поручение от 07.09.2009 №460 подтверждающее оплату за установку пломбы на прибор учета.  Таким образом до установки общедомового прибора учета по спорным домам истец правомерно рассчитывал стоимость оказанных услуг исходя из количества проживающих и утвержденных нормативов в соответствии со ст. 157 ЖК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Исходя из пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата производится за фактически принятое абонентом количество воды в соответствии с данными учета воды, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В то же время, поскольку в силу пункта 11 Правил N 167 договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод является публичным договором, на него распространяется требование пункта 4 статьи 426 Кодекса о том, что условия договора должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

В силу пункта 5 статьи 426 Кодекса условия публичного договора, не соответствующие обязательным правилам, установленным Правительством Российской Федерации, ничтожны.

К таким правилам относятся Правила N 167, а также Правила N 307 и Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (далее - Правила N 306).

Согласно пункту 2 статьи 539 Кодекса, пункту 32 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Исходя из пунктов 33, 34 Правил N 167 количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется на основании данных учета фактического потребления и сброса по показаниям средств измерения, для которых оборудуется узел учета, который должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом.

Так как в силу пункта 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить этим Правилам, при определении условий договора энергоснабжения, заключаемого между ресурсоснабжающей и управляющей организациями, Правилами N 167 следует руководствоваться с учетом пункта 15 Правил N 307.

Следовательно, при отсутствии средств измерения, предусмотренных пунктом 34 Правил N 167, объем отпущенной воды должен определяться ресурсоснабжающей организацией на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов, которые устанавливаются для домов определенной группы независимо от наличия у их жителей индивидуальных приборов учета воды (подпункт "а" пункта 5, пункт 10, подпункт "в" пункта 39 Правил N 306). При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета воды не принимаются во внимание.

Также не могут быть приняты во внимание показания узла учета водопотребления при отсутствии доказательств введения его в эксплуатацию в установленном порядке.

При таких обстоятельствах истец должен был руководствоваться Приложением к договору, в котором произведен расчет потребления с учетом нормативов.

Следовательно, до установки общедомовых приборов учета воды объем потребленной обществом воды и сброшенных сточных вод правомерно определялся истцом расчетным путем исходя из количества жителей и утвержденных нормативов водопотребления и водоотведения, что не противоречит статье 544 Кодекса о порядке оплаты поставленного ресурса и соответствует издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, которые в силу пункта 4 статьи 426 Кодекса обязательны для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Таким образом, действующее нормативное регулирование отношений по водоснабжению допускает учет фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета воды, размещенных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом, либо расчетным путем исходя из количества жителей и утвержденных нормативов водопотребления.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.09 № 5290/09.

Как видно из материалов дела, у ответчика отсутствуют доказательства ввода узлов учета потребления воды и с прежней энергоснабжающей организацией ОАО «КТВ» (т. 1 л.д. 137-138).

Следовательно, с учетом вышеизложенного и представленных в материалы дела документов, требования истца являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Таким