Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А06-527/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ 

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А06-527/2010

06 июля   2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня  2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Антоновой О.И.,  Камериловой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                 Евсигнеевой С.В.

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью Строительной фирмы «Астраханские инженерные сети» Зуева С.Н.,  

действующего по доверенности от 11 января 2010 года, представителя Муниципального унитарного предприятия   г. Астрахани «Астрводоканал» Шатохиной Е.Г., действующей по доверенности №13-09/60 от 26.11.2009, 

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия г. Астрахани «Астрводоканал» (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 04 мая 2010 года по делу  № А06-527/2010 (судья  Плеханов Г.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительной фирмы «Астраханские инженерные сети» (г. Астрахань)

к Муниципальному унитарному предприятию г. Астрахани «Астрводоканал» (г. Астрахань)

о взыскании убытков в размере 789 271, 93 руб., упущенной выгоды в размере 1 388 814, 09 руб., услуг представителя в размере 30 000 руб., всего в сумме 2 178 086, 02 руб.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Астраханские инженерные сети» (далее –ООО «АИС», истец) с иском к муниципальному унитарному предприятию г. Астрахани «Астрводоканал» (далее –МУП «Астрводоканал», ответчик) о взыскании убытков в размере 11 014 431,6 руб., упущенной выгоды в размере 159 163,0 руб., услуг представителя в размере 30000 руб., всего в сумме 11 203 594,6 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика убытки в размере 789 271,93 руб., упущенную выгоду в размере 1 388 814,09 руб., услуги представителя в размере 30000 руб., всего в сумме 2 178 086,02 руб. Судом уточнения приняты.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 04 мая 2010 года исковые требования ООО «АИС» удовлетворены частично.

С МУП «Астрводоканал» в пользу ООО «АИС» взысканы убытки в сумме 74 950 руб. и упущенная выгода в сумме 1 388 814,09 руб., всего в размере 1 463 764,09 руб. В остальной части иска отказано.

МУП «Астрводоканал» не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, просит отказать в удовлетворении исковых требований.

ООО «АИС» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением городской Думы МО «Город Астрахань» от 11.12.2008 №189 «О бюджете муниципального образования «Город Астрахань» на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов» МУП г. Астрахани «Астрводоканнал» выделены средства в размере 10 миллионов рублей на реализацию инвестиционной программы по развитию системы водоснабжения и водоотведения города Астрахани на 2007-2011 годы, финансирование вышеуказанного муниципального заказа осуществляется из средств бюджета г. Астрахани.

В результате проведенного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по объекту «прокладка водопровода от ПОСВ - до микрорайона «Западный» в Трусовском районе г. Астрахани» истец признан победителем.

Поскольку МУП «Астрводоканал» уклонилось от заключения контракта, ООО «АИС» обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт на условиях и по цене, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 17.12.2010 по делу №А06-6680/2009 установлено, что в ходе проведения внеплановой проверки действий ответчика и аукционной комиссии в отношении работ на объектах «прокладка водопровода от ПОСВ –до микрорайона «Западный» в Трусовском районе г. Астрахани» антимонопольный орган составил акт от 10.09.2009 №45-09, в котором принял решение: 

«1. Признать заказчика МУП г. Астрахани «Астрводоканал» нарушившим части 2.1 и 4 статьи 11, часть 1 статьи 12, часть 4 статьи 34, часть 2 и часть 6 статьи 35 Федерального закона №94-ФЗ.

. Передать материалы дела должностному лицу Астраханского УФАС России, уполномоченному на составление протоколов об административном правонарушении, для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении должностного лица заказчика МУП г. Астрахани «Астрводоканал» административного производства по частям 4.4.2, 4, 8 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

. Направить настоящий акт в прокуратуру Астраханской области и УВД по Астраханской области.

. Обратиться в Арбитражный суд Астраханской области с иском о признании размещенного заказа МУП г. Астрахани «Астрводоканал» на выполнение работ по объекту «прокладка водопровода от ПОСВ –до микрорайона «Западный» в Трусовском районе г. Астрахани недействительным.

. Передать материалы дела специалисту Астраханского УФАС России для возбуждения в отношения муниципального заказчика МУП «Астрводоканал» дела по признакам нарушения по части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.206 «№135-ФЗ «О защите конкуренции».

Вместе с тем, заказчику не выдано предписание аннулировать аукцион, разместив протокол об аннулировании результатов аукциона по данному лоту на официальном сайте, а также не предписано внести изменения в документацию об аукционе.

В ходе рассмотрении дела №А06-6680/2009 арбитражным судом было установлено, что официального отказа от заключения контракта со стороны ответчика не имелось, однако для осуществления работ по прокладке объекта «Водопровод от ПОСВ-1 до мкр.  «Западный» в Трусовском районе г. Астрахани» ответчик 17.09.2009 заключил с  не участвовавшим в аукционе ООО РСП «Экология» соответствующий договор.

В удовлетворении исковых требований по делу №А06-6680/2009 ООО «АИС» об обязании ответчика заключить государственный контракт на выполнение ремонтных работ отказано, поскольку работы указанные в контракте уже выполняются другой подрядной организацией - ООО РСП «Экология».

Вследствие чего, ООО «АИС» не получило доходы в виде сметной прибыли, которые оно получило бы при заключении указанного контракта, которое имело бы место при обычных нормальных условиях гражданского оборота в сумме 1 388 814,09 руб.

В связи с чем, ООО «АИС» обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции частично неправомерной и необоснованной.

В силу абзаца 2 пункта  статьи  448 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков в соответствии со статьями 15, 16 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен представить доказательства факта их причинения и размера, а также наличия причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика - органа местного самоуправления.

Состоявшимися судебными актами по делу №А06-6680/2008 в удовлетворении исковых требований ООО «АИС» отказано.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от невозможности осуществления предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными жилыми домами.

Истцом заявлены к взысканию убытки, которые сложились из следующих затрат:

. реальные убытки в размере 789 271,93 руб., из которых 714 321,93 руб. –сумма закупленной продукции, 28 000 руб. услуги перевозки, 46 950,0 руб. штраф в размере 10% от стоимости заказанной и не востребованной продукции, согласно договора поставки от 01.09.2009 №93/09-2009.

. упущенная выгода от неисполнения государственного контракта - 1 388 814,09 руб.

Заявляя требование о взыскании убытков, истец в силу части первой статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить доказательства нарушения ответчиком своих обязательств по договору, документально подтвердить размер убытков, а также доказать наличие причинной связи между понесенными убытками и действиями (бездействием) ответчика.

В подтверждение реально понесенных убытков в сумме 714 321,93 руб. (сумма закупленной продукции) ООО «АИС» ссылается на то, что в рамках подготовки к проведению ремонтно-строительных работ были приобретены и оплачены строительные материалы на сумму 1 276 284 руб., что подтверждается счетом на оплату от 01.09.2009 №08305-09 (т. 1 л.д. 19), платежное поручение от 02.09.2009 №000141, договор поставки от 01.10.2009 №93-09-2009 на общую сумму  4 695 000 руб., акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.10.2009 (т. 2 л.д. 23).

Часть приобретенных материалов по счету от 01.09.2009 №08305-09 на сумму 527 987,0 руб. приобретено у истца ООО РСП «Экология», что подтверждается платежным поручением от  28.09.2009 №216 (Т. 2 Л.Д. 15).

Оставшаяся сумма  - 714 321,93 руб. составляет стоимость трубы 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С в количестве 14,7 тонны, которая не имеет отношения к муниципальному контракту.

Как следует из материалов дела, проектно-сметной документации, утвержденной МУП г. Астрахани «Астрводоканал» следует, что для участка 3 необходимы трубы стальные электросварные прямошовные 820х8,0 ГОСТ 10704-91.

Вместе с тем, из счета на оплату от 31 августа 2008 года №08305-09 следует, что  ООО «АИС» приобретена труба 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С.

При таких обстоятельствах труба 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С не соответствует заложенным в смете расходным материалам, что не оспаривается истцом.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными ссылки истца на письмо от 09.09.2009 №656 ОАО  ПО «Астрахангражданпроект», так как из данного письма следует, что речь идет о замене трубы ПЭ80 на ПЭ100, при этом диаметр, радиус и ГОСТ 18599-2001 у трубы не изменяется.

ООО «АИС» не представил каких-либо других доказательств, подтверждающих факт того, что МУП «Астрводоканал» согласовывал ООО «АИС» замену трубы.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования истца в части взыскания с ответчика стоимости материалов на сумму 714 321,93 руб. не подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено требования о взыскании 28 000 руб. транспортных услуг по счету на оплату от 31.08.2009 №08305-09. Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в данной части в полном объеме, не учел, что согласно счету на оплату от 31 августа 2008 года №08305-09 ООО «АИС» приобрело трубу 530х10 ГОСТ 10705-80 ст. 20, трубу 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С,  цементное песчаное покрытие.  Поскольку труба 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С не соответствует заложенным в смете расходным материалам и требования истца о взыскании 714321,93 руб. не подлежат удовлетворению, то соответственно не могут быть удовлетворены требования о взыскании транспортных услуг в размере 28 000 руб. в полном объеме.

Представитель ООО «АИС» в судебном заседании суда апелляционной инстанции не смог представить документальный расчет стоимости транспортных услуг без учета перевозки труб 820х8 ГОСТ 10706-80 ст. 17Г1С. Суд лишен возможности самостоятельно определить стоимость транспортных расходов в части перевозки труб 530х10 ГОСТ 10705-80 ст. 20 и цементного песчаного покрытия, следовательно, заявленные требования в части взыскания транспортных расходов в размере 28 000 рублей не подлежат удовлетворению.

ООО «АИС»  заявлено требование о взыскании с ответчика суммы штрафа в размере 46 950,0 руб., удержанной ЗАО «Фирма Техноснаб» с ООО «АИС» в соответствии с пунктом 3.3 договора поставки от 01.09.2009 №93/09-2009 в связи с отказом от получения и оплаченного товара, поскольку отказ от приобретения товара по данному договору произошел по вине ответчика.

В подтверждение данных расходов истцом суду первой инстанции был представлен лишь акт сверки взаимных расчетов между истцом и ЗАО «Фирма Техноснаб». Первичных финансовых документов свидетельствующих о перечислении данных денежных средств со счета истца в адрес ЗАО «Фирма Техноснаб» (требование об уплате, счет на оплату, платежное поручение и т.д.) истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в данной части не учел, что в материалах дела отсутствуют доказательства несения расходов (реального ущерба) ООО «АИС» по уплате штрафа в сумме 46950 руб., следовательно, данные требования не подлежат удовлетворению.

Кроме того, суд первой инстанции удовлетворил требования ООО «АИС» о взыскании 1 388 814,09 руб. упущенной выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского