Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А12-3369/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                 Дело № А12-3369/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 08 июля  2010 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Грабко О.В., Камериловой В.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Евсигнеевой С.В.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика – Шекеры Н.И. доверенность от 29.12.2009г.,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградский завод железобетонных изделий № 1», г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 мая 2010 года

по делу № А12-3369/2010 (судья Беляева В.В.),

по иску  открытого акционерного общества «Волгоградский завод железобетонных изделий № 1», г. Волгоград,

к открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания»,                                     г. Волгоград,

третье лицо: закрытое акционерное общество «Белтел», г. Санкт-Петербург,

о расторжении договора, взыскании 2 314 832,99 руб.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Открытое акционерное общество «Волгоградский завод железобетонных изделий №1» (далее - ОАО «ВЗ ЖБИ №1») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания» в лице Волгоградского филиала (далее - ОАО «ЮТК») о взыскании, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежной суммы в размере 494 656,98 руб., перечисленной в качестве аванса  в рамках договора №82/07 от 10.09.2007, денежной суммы в размере 388 599,90 рублей, перечисленной в качестве аванса в рамках договора №50/08 от 01.04.2008, пени за просрочку исполнения обязательств по договору №50/08 от 01.04.2008 в размере 116 439,00  рублей, процентов в размере 91792,00 рублей за пользование чужими денежными средствами, в связи с удержанием суммы аванса, перечисленного ранее истцом в рамках договора №82/07 от 10.09.2007.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.05.2010г. исковые требования удовлетворены частично, с ОАО «ЮТК» в пользу ОАО «ВЗ ЖБИ №1» взыскан неиспользованный аванс по договору №50/08 в сумме 388 599,90 рублей, неиспользованный аванс по договору №82/07 в сумме 494 656,98 рублей.  В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ВЗ ЖБИ №1» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит  решение  суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору №50/08 от 01.04.2008 в размере 116 439,00  рублей, процентов в размере 91 792,00 рублей за пользование чужими денежными средствами, в связи с удержанием суммы аванса, перечисленного ранее истцом в рамках договора №82/07 от 10.09.2007 отменить,  принять новый судебный акт, которым удовлетворить указанные исковые требования.

Заявитель жалобы считает, что  решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований незаконным, принятым с нарушением норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ЮТК» просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители ОАО «ВЗ ЖБИ №1», третьего лица в судебное заседание не явились,  о времени и месте судебного рассмотрения извещены надлежащим образом в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, дело рассматривается в отсутствие сторон, лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266,                           268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В случае если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, возражений не поступило, в связи с чем, судебная коллегия считает возможным  пересмотреть  решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании суммы пени и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исследовав  представленные материалы, изучив доводы жалобы, выслушав полномочного представителя  ОАО «ЮТК», суд апелляционной инстанции не находит оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела,  10.09.2007 между ОАО «ВЗ ЖБИ №1» (заказчик) и ОАО «ЮТК» в лице Волгоградского филиала (исполнитель) был заключен договор на монтаж сетей телефонной связи, передачи данных и кабельного телевидения №82/07, по условиям которого  выполнение работ завершается в ноябре 2007 года (п.п.3.1,5.1, приложение №4).

Заказчиком в соответствии с условиями договора №82/07 были перечислены в качестве аванса денежные средства в размере 1027629,9 рублей, что подтверждается платежными поручениями №16082 от 18.10.2007 и №16363 от 22.10.2007.

Кроме того, 01.04.2008 между теми же сторонами был заключен договор №50/08 согласно которому исполнитель обязуется выполнить работы по строительству и монтажу внутридомовой абонентской проводки телефонной сети связи, сети передачи данных и сети кабельного телевидения на обьекте в соответствии с проектно-сметной документацией и в срок, установленный договором, собственными силами, либо с привлечением третьих лиц.

По договору №50/08 предусмотренные им работы осуществляются исполнителем в течение 90 календарных дней с момента его подписания. Заказчиком в соответствии с условиями договора №50/08 были перечислены в качестве аванса денежные средства в размере 862910 рублей, что подтверждается платежным поручением №8391 от 29.05.2008.

ОАО «ВЗ ЖБИ №1»  из-за остановки строительства более, чем на 3 месяца, обращался к ответчику с предложением о расторжении указанных выше договоров по соглашению сторон на основании пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, что подтверждается письмами истца от 24.12.2008, от 09.02.2009 №1 -20/144, от 17.02.2009  №1-20/189, от 10.12.2009 №1-20/1545.

ОАО «ВЗ ЖБИ №1» полагая, что спорные договоры расторгнуты им в декабре 2008 года им расторгнуты в одностороннем порядке, в связи с чем  ОАО «ЮТК» необоснованно удерживает ранее перечисленные авансы по договорам, обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

Исковые требования о взыскании аванса в общей сумме 883 256,88 рублей ответчиком признаны и удовлетворены судом первой инстанции. Судебный акт в указанной части не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по договору №50/08 от 01.04.2008 в размере 116 439,00  рублей суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет неустойки не соответствует условиям договора.

Судебная коллегия считает вывод суда первой инстанции правомерным по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 6.7. договора №50/08 от 01.04.2008 в случае невыполнения работ согласно графику производства работ исполнитель уплачивает пени в размере 0,1 процента от стоимости невыполненных работ по графику  работ за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела и подтверждено сторонами,  график производства работ  по договору №50/08 от 01.04.2008 не согласован.

При отсутствии графика производства работ невозможно установить факт выполнения работ ответчиком с нарушением такого графика.

Таким образом, обстоятельство, при наличии которого у ответчика возникает материальная ответственность, предусмотренная пунктом 6.7 договора № 50/80, не возникло.

При таких обстоятельствах требование о взыскании неустойки  не может быть удовлетворено.

При этом судебная коллегия отмечает, что при расчете процентов истец необоснованно исходил из общей стоимости всех работ по договору.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании процентов в размере 91 792,00 рублей за пользование чужими денежными средствами, в связи с удержанием суммы аванса, перечисленного ранее истцом в рамках договора №82/07 от 10.09.2007 суд  первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для начисления процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия вывод суда первой инстанции считает правомерным по следующим основаниям.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено, что истец не извещал ответчика об отказе от исполнения спорных договоров в порядке, предусмотренном статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, договор №82/07 от 10.09.2007 на момент рассмотрения дела сторонами не был расторгнут, в связи с чем суд первой инстанции правильно исходил из невозможности применения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании которой предъявлены требования о взыскании процентов  за пользование чужими денежными средствами, в связи с удержанием суммы аванса, перечисленного ранее истцом в рамках договора №82/07 от 10.09.2007, поскольку истцом требования в порядке  статьи 395 ГК РФ были заявлены за период, предшествовавший моменту предъявления иска в суд. Между тем, указанная ответственность наступает с момента, когда у ответчика возникла обязанность вернуть полученный от истца аванс.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела и дана надлежащая правовая оценка имеющимся в деле документам, судебный акт в обжалуемой части принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы суд относит на подателей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 мая 2010 года по делу                             № А12-3369/2010 в обжалуемой части оставить без изменения,  апелляционную  жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий                                                                 С. А. Жаткина

Судьи                                                                                                О. В. Грабко

В. А. Камерилова