Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2010 по делу n А12-2535/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

котором указал, что сумма исполнительского сбора рассчитана ошибочно и составляет 578 290 рублей 32 копейки (л.д. 60).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемое постановление с учетом постановления от 01.02.2010г. о внесении изменений в постановление о взыскании исполнительского сбора от 22.01.2010г. вынесено после истечения срока для добровольного исполнения, предусмотренного Постановлением о возбуждении исполнительного производства от 28.12.2009. (получено заявителем 29.12.2009.).

Ссылка заявителя, изложенная в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка имеющиеся в материалах дела платежным поручениям, подтверждающим, по мнению заявителя, добровольное исполнение мирового соглашения от 20.05.2009г., утвержденного арбитражным судом Волгоградской области 27.05.2009г. по делу № А12-5746/09 апелляционным судом не принимается, по следующим основаниям.

В решении арбитражного суда Волгоградской области от 09.03.2010г. по делу № А12-4023/2010, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, по заявлению областного государственного унитарного предприятия «Волгоградавтодор» к судебному приставу-исполнителю Центрального районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области Аджибекировой Татьяне Николаевне, заинтересованные лица: Центральный районный отдел судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области, Управление Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области, открытое акционерное общество «Волгоградский речной порт» о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Центрального районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области Аджибекировой Татьяны Николаевны по невнесению записи в исполнительный лист № 010461 от 27.05.2009г., выданного арбитражным судом Волгоградской области по делу №А12-5746/09, о частичном исполнении требований исполнительного документа и обязании внести соответствующие записи о частичном исполнении требований исполнительного документа, а также о признании незаконным постановление судебного пристава-исполнителя Центрального районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области Аджибекировой Татьяны Николаевны от 02 февраля 2010 года об окончании исполнительного производства № 18/43/4560/7/2009 и его отмене.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Более того, как следует из материалов дела, между ОГУП «Волгоградавтодор» (должником по исполнительному производству) и взыскателем ОАО «Волгоградский речной порт» в рамках исполнительного производства № 18/43/34478/7/2009 от 27.01.2010г., то есть после даты платежных поручений, на которые ссылается заявитель в подтверждение добровольной оплаты долга, было подписано соглашение о рассрочке оплаты долга.

Согласно указанному соглашению должник  - ОГУП «Волгоградавтодор» на дату 27.01.2010г. подтвердил факт того, что денежные средства в сумме 8189300,64 руб. по исполнительному производству № 18/43/34478/7/2009 от 27.01.2010г. не оплачены (т. 2 л.д. 4-5).

27.01.2010 г. ОАО «Волгоградский речной порт» письмом № -/41 отозвало исполнительный лист № 010461, в связи с подписанием соглашения о рассрочке.

Постановлением от 02.02.2010 г. судебный пристав - исполнитель окончил исполнительное  производство,  возбужденное  на  основании исполнительного  листа № 010461.

То обстоятельство, что исполнительный лист был отозван взыскателем по истечении срока, установленного для добровольного исполнения исполнительного документа, не влияет на действительность постановления судебного пристава-исполнителя по взысканию исполнительского сбора.

Данный вывод, соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который в Информационном письме от 21.06.2004 N 77, разъяснил, что исполнительский сбор, согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, является санкцией, взыскиваемой после полного удовлетворения требований взыскателя. Отзыв взыскателем исполнительного документа сам по себе не освобождает должника от ответственности за неисполнение указаний судебного пристава-исполнителя о добровольном исполнении исполнительного документа.

Учитывая, что ОГУП «Волгоградавтодор» не исполнило требования  исполнительного документа в установленный срок, то судебный пристав-исполнитель на законных основаниях вынес постановление о взыскании исполнительского сбора с должника.

В части требования об отмене постановления о взыскании исполнительского сбора суд правомерно указал, что АПК РФ также как и законодательство об исполнительном производстве не предоставляют арбитражному суду полномочия по отмене постановления судебного пристава-исполнителя.

Вместе с тем, при вынесения решения судом правомерно учтены положения пункта 7 статьи 112 Закона об исполнительном производстве, при которых суд вправе с учетом степени вины должника в неисполнении в срок исполнительного документа, имущественного положения должника, иных существенных обстоятельств отсрочить или рассрочить взыскание исполнительского сбора, а также уменьшить его размер, но не более чем на одну четверть от размера, установленного в соответствии с частью 3 данной статьи.

Из приведенного следует, что законодатель не установил закрытый перечень обстоятельств, которые могут явиться основанием для уменьшения исполнительского сбора, и отнес установление данных обстоятельств к полномочиям суда.

Согласно пункту 2 резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П исполнительский сбор представляет собой взыскание (меру административной ответственности) за неисполнение исполнительного документа, выдаваемого судами и другими уполномоченными органами. Его размер - семь процентов от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника - является лишь допустимым максимумом, верхней границей и с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств может быть снижен правоприменителем.

Из пункта 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П следует, что данный вид ответственности должен применяться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1 - 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо.

Таким образом, с учетом положений Постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.01 N 13-П, размер исполнительского сбора - 7%, является лишь максимально допустимым, в каждом конкретном случае при его определении судебный пристав-исполнитель должен учитывать указанные выше обстоятельства.

Из содержания части 7 указанного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации следует, что взыскание с должника исполнительского сбора производится, если исполнительный документ в установленный срок не исполнен им без уважительных причин. Из этого следует, что при наличии уважительных причин должник не может быть подвергнут взысканию, либо размер исполнительского сбора может быть снижен.

Кроме того, по смыслу указанного Постановления, правоприменитель обязан определить размер подлежащего взысканию исполнительского сбора с учетом конкретных обстоятельств неисполнения должником требований исполнительного документа.

Согласно пункту 26 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.06.2004 N 77 "Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов" арбитражный суд вправе по заявлению должника уменьшить размер исполнительского сбора, установленный постановлением судебного пристава-исполнителя, с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В оспариваемом решении суд правомерно указал, что заявителем представлены доказательства, подтверждающие наличие уважительных причин неисполнения исполнительного документа в срок, установленный в постановлении.

Судом установлено, что просрочка исполнения исполнительного документа вызвана тяжелым финансовым положением.

В подтверждение тяжелого финансового положения и необходимости уменьшения сбора заявитель представил бухгалтерский баланс на 30.09.2009, отчет о прибылях и убытках за период с 01.01.2009 по 30.09.2009; сведения из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях по состоянию на 21.12.2009; выписку по лицевому счету на 27.02.2010; выписку по балансовому счету; справку о наличии кредиторской задолженности № 14-356 от 05.03.2010.

Кроме того, суд правомерно учел то обстоятельство, что ОГУП «Волгоградавтодор» является социально значимым для города, так как выполняет комплекс работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования в Городищенском муниципальном районе Волгоградской области, что подтверждается государственным контрактом № 453-09 от 10.12.2009, заключенным с Управлением автомобильных дорог Администрации Волгоградской области.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив надлежащим образом, в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, а также учитывая финансовое положение должника, недостаточность денежных средств для добровольного исполнения, наличие иных крупных денежных обязательств, а также положения Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2007 N 13-П, правомерно снизил размер исполнительского сбора на одну четверть, что составило  433717 руб. 74 коп.

Вместе с тем, апелляционный суд признает неправомерным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Центрального районного отдела судебных приставов г. Волгограда УФССП по Волгоградской области Тишина Антона Юрьевича по рассмотрению заявления ОГУП «Волгоградавтодор» от 30.12.2009 г. об окончании исполнительного производства 18/43/4560/7/2009 от 28.12.2009г., возбужденного на основании исполнительного листа № 010461 от 27.05.2009г., выданного арбитражным судом Волгоградской области по делу № А12-5746/2009 по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 329 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) постановления судебного пристава-исполнителя, его действия (бездействия) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях, предусмотренных АПК РФ и другими федеральными законами, по правилам, установленным главой 24 АПК РФ.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными  решений  и  действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, а действия (бездействия) незаконным, необходима совокупность двух условий: их несоответствие требованиям закона и нарушение прав и законных интересов лица, оспаривающего ненормативный акт.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В оспариваемом решении суд указал, что бездействие судебного пристава-исполнителя Центрального районного отдела судебных приставов г. Волгограда УФССП по Волгоградской области Тишина Антона Юрьевича по рассмотрению заявления ОГУП «Волгоградавтодор» от 30.12.2009 г. об окончании исполнительного производства 18/43/4560/7/2009 от 28.12.2009г., возбужденного на основании исполнительного листа № 010461 от 27.05.2009г., выданного арбитражным судом Волгоградской области по делу № А12-5746/2009 опровергается письмом № 93/43 от 16.01.2010г. адресованным ОГУП «Волгоградавтодор» о том, что для проверки доводов ОГУП «Волгоградавтодор» судебный пристав –исполнитель запросил дополнительную информацию о погашении задолженности у ОАО «Волгоградский речной порт».

Однако, судом апелляционной инстанции установлено,  что письмо от 16.01.2010г. №93/43 в адрес предприятия не направлялось. Представленная судебным приставом-исполнителем копия журнала исходящей корреспонденции в силу ч. 2 ст. 26 , ч. 1 ст. 27 ФЗ «Об исполнительном производстве» - не является надлежащим доказательством получения данного письма, поскольку судебным приставом-исполнителем не представлен почтовый реестр и/или почтовое уведомление о вручении, расписка должностного лица о получении этого письма. Кроме того, указанное письмо от 16.01.2010г. №93/43 - носит промежуточный характер, поскольку в нарушение п.п 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» - не содержит ответа по существу заявления.

Таким образом, судебным приставом-исполнителем, в нарушение п. 5 ст. 200 АПК РФ не представлено доказательств рассмотрения заявления ОГУП «Волгоградавтодор» от 30.12.2009 г. об окончании исполнительного производства 18/43/4560/7/2009 от 28.12.2009г., возбужденного на основании исполнительного листа № 010461 от 27.05.2009г., выданного арбитражным судом Волгоградской области по делу № А12-5746/2009. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных