Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n А06-8254/2009. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А06-8254/2009

Резолютивная часть постановления объявлена   16 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен                      19 июля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поваровой Н.В.,

при участии в судебном заседании:

без участия в судебном заседании представителей сторон, своевременно и надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания, (почтовые уведомления №№ 95790,95791,  приобщены к материалам дела),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Торговый Дом «Мир», г. Астрахань

на определение арбитражного суда Астраханской области от «18» мая  2010 года по делу № А06-8254/2009 (судья Г.А. Плеханова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Торговый Дом «Мир», г. Астрахань к  ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, г.Астрахань,

 об отмене решения о привлечении к налоговой ответственности,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «МИР» (далее ООО «ТД «МИР») обратился в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (далее налоговый орган) об отмене решения от 15.12.2008 года №11-44 о привлечении к налоговой ответственности.

Определением арбитражного суда Астраханской области от «18» мая  2010 года заявление Общества оставлено без рассмотрения.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «МИР» с принятым определением  не согласилось, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, настаивая на неправильном применении судом ст. 148 АПК РФ, ст.101.2 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган полагает определение суда законным и обоснованным, просит оставить жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей сторон (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого определения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспариваемое налогоплательщиком определение суда мотивировано следующими обстоятельствами.

ООО «ТД «МИР», не согласившись с решением налогового органа от 15.12.2008 №11 -44 о привлечении к налоговой ответственности обжаловал его в порядке ст. 139 Налогового кодекса Российской Федерации в Управление Федеральной налоговой службы по Астраханской области.

В последствии, письмом вх. № 21269 от 18.09.2009 Общество признало факт налогового правонарушения (л.д. 154) и просило лишь уменьшить размер налоговых санкций и пени.

Поскольку. согласно поступившим дополнениям, налогоплательщик факт нарушения налогового законодательства не оспаривал, УФНС по АО при вынесении решения от 21.09.2009 № 262-Н был рассмотрен лишь вопрос о снижении штрафных санкций.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем решение налогового органа от 15.12.2008 № 11-44 о привлечении к налоговой ответственности не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Астраханской области.

Выводы суда первой инстанции основаны на ошибочном толковании ст.101.2 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Данная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

Вместе с тем ст.101.2 НК РФ не определяет  объем обжалуемого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

 С учетом письма вх.. № 21269 от 18.09.2009, в котором, как указал суд,  Общество признало факт налогового правонарушения (л.д. 154) и просило лишь уменьшить размер налоговых санкций и пени, следует признать, что ООО «ТД «МИР» досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 Кодекса, соблюден, в связи с чем.  суд неправомерно применил положения п. 2 ст. 148 НК РФ, а потому оспариваемое определение подлежит отмене.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 36 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 АПК РФ).

Поскольку согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 апелляционная жалоба на определение суда арбитражного суда об оставлении заявления без рассмотрения облагается государственной пошлиной  в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, вопрос распределения судебных расходов разрешается судом апелляционной инстанции в следующем порядке.

При обращении в суд апелляционной инстанции, ООО «ТД «МИР» по чек-ордеру от 18.06.2010 уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (т.2 л.д.7). Таким образом, 1000 рублей уплачена заявителем излишне и подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета. Вместе с тем 1000 рублей подлежит взысканию в пользу ООО «ТД «МИР»  с  Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Астрахани, не освобожденной в силу ст.110 АПК РФ от возмещения судебных расходов стороне, в чью пользу вынесен судебный акт.

   На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 268 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

П О С Т А Н О В И Л:

Определение арбитражного суда Астраханской области от «18» мая  2010 года по делу № А06-8254/2009 отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Взыскать с Инспекции ФНС  России по Кировскому району г. Астрахани, г.Астрахань, в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Торговый Дом «Мир», г. Астрахань,  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью  «Торговый Дом «Мир», г. Астрахань из федерального бюджета  1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий                                                                                          М.Г. Цуцкова

Судьи:                                                                                                                               О.А. Дубровина                                   

                                                                                                                                 С.А. Кузьмичев