Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А12-7797/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

игр), поскольку речь идет о принадлежности игорным заведениям соответствующих лицензий.

Как следует из материалов дела, ООО «Бетринг» в установленном порядке выдана лицензия № 12 от 18.11.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 17.11.2014 (л.д. 49-50)

Данной лицензией определены места осуществления ООО «Бетринг» лицензируемого вида деятельности:

- 625028, Тюменская область, г. Тюмень,  ул. Малыгина, д. 49, корп. 2/1.

Лицензия на осуществление ООО «Бетринг»  деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Пенза, ул. Карла Маркса, д. 30, в материалы дела не представлена.

Из протокола об административном правонарушении следует, что 15.02.2010 в 15 час. 00 мин. в обособленном подразделении ООО «СПОРТ ТАЙМ», расположенном по адресу: г. Пенза, ул. Карла Маркса, д. 30, кассиром-операционистом Суховой Еленой Германовной, работающей в ООО «СПОРТ ТАЙМ» по трудовому договору № б/н от 02.12.2009 г., был принят платеж от гр. Жильцова А.А. в пользу ООО «Бетринг» в размере ста рублей на следующие спортивные события:

футбольный матч. Лига чемпионов. Лион (FRA) - Реал М (ESP) на победу второго участника с коэффициентом 2;

футбольный матч. Лига чемпионов. Порту (PRT) - Арсенал Л (ENG) на победу второго участника с коэффициентом 2,62;

футбольный матч. Лига чемпионов. Бавария (DEU) - Фиорентина (ITA) на победу первого участника с коэффициентом 1,48;

футбольный матч. Лига чемпионов. Штутгарт (DEU) - Барселона (ESP) на победу второго участника с коэффициентом 1,6;

            футбольный матч. Лига чемпионов. ЦСКА М (RUS) - Севилья (ESP) на победу первого участника с коэффициентом 3, в подтверждение чего выдан гарантийный талон           № 158629 от 15.02.2010 и контрольно-кассовый чек (ККТ заводской номер 00075475, зарегистрированной за ООО «СПОРТ ТАЙМ») на сумму 100 руб.

Ставка участником сделана на основании предложенной обособленным подразделением ООО «СПОРТ ТАЙМ» линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр). На стенах в помещении и на стеллаже расположены мониторы и телевизоры с отражением текущих спортивных событий и результатов сыгранных матчей. Объявления информационного характера о порядке приема ставок и текст правил приема ставок были выложены в папках на стойке.

Согласно положениям пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона                 № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Таким образом, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: г. Пенза, ул. Карла Маркса, д. 30, непосредственным организатором проведения азартных игр является ООО «СПОРТ ТАЙМ», которое обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Между тем, в установленном законом порядке лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном  по адресу: г. Пенза, ул. Карла Маркса, д. 30, ни ООО «СПОРТ ТАЙМ», ни ООО «Бетринг» не выдавалась.

Установлено, что 30.11.2009 между ООО «Бетринг» (Принципал) и ООО «СПОРТ ТАЙМ» (Агент) заключен агентский договор.  (далее - Договор) (л.д. 46-48 ).

По условиям данных договоров Агент обязуется принимать платежи физических лиц, осуществляющих внесение Агенту денежных средств в целях денежных обязательств перед Принципалом, осуществлять платежи в пользу физических лиц по распоряжению Принципала и за счет Принципала.

Приём Агентом денежных средств осуществляется через кассы Агента в соответствии со Списком пунктов приема платежей.

Согласно условиям агентского договора ООО «СПОРТ ТАЙМ»  выполняя поручение по настоящим договорам, действует от имени и за счет Принципала (ООО «Бетринг»).

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации но агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (абзацы 1,3 части 1 настоящей статьи).

При этом в силу части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания, возникновения и порядок осуществления нрава собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

По смыслу приведенных норм агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

Общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентируются специальным (административным) законодательством.

Из содержания статей 4-5,7, 14 Федерального закона № 244-ФЗ, статей 2,7,17 Федерального закона № 128-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, которая не может быть передана другому лицу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае Общество, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляет такой вид деятельности. Следовательно, действия ООО «СПОРТ ТАЙМ»  содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях  ООО «СПОРТ ТАЙМ» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия является обязательной, основан на неправильном применении норм материального права и не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Между тем, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, устанавливает не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности.

Согласно статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за исключением дел о нарушении законодательства, в том числе о защите прав потребителей.

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 № 10, в особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, поэтому суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Вменяемое Обществу правонарушение - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) - содержится в главе 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей виды административных правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Объектом данного правонарушения является нарушение пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых Законом о лицензировании предусмотрено получение специального разрешения (лицензии), является приоритетной целью действия охранительной нормы, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона правонарушения заключается в несоблюдении требований законодательства о лицензировании, а не законодательства о защите прав потребителей.

Правовые основы государственного регулирования лицензируемой деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определены в Федеральном законе № 244-ФЗ.

Федеральный закон № 244-ФЗ дает определения целого ряда понятий, используемых в сфере проведения азартных игр, в том числе таких, как «ставка», «выигрыш», «азартная игра» и др.

Так, ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ);

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ);

азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Данные понятия позволяют установить квалифицирующие признаки соответствующих отношений, по которым они в конечном итоге идентифицируются как отношения в области лицензируемого вида деятельности - игорного бизнеса.

Понятия «выигрыш» и «ставка», приведенные в пунктах 3-4 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, по своему правовому смыслу не могут рассматриваться в качестве цены товара (услуги).

Азартная игра как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное  в рассматриваемом споре с ООО «СПОРТ ТАЙМ», фактическим организатором азартной игры, не может рассматриваться в качестве товара (услуги), в смысле, предаваемом законом о защите прав потребителей.

Предметом отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, являются вполне определенные объекты гражданских прав, а именно - товары, услуги, приобретаемые в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров купли-продажи, оказания услуг.

Таким образом, нормы законодательства о защите прав потребителей к деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, осуществляемой ООО «СПОРТ ТАЙМ», не применимы.

С учетом существа правонарушения, характера охранительных правоотношений, возникших в результате неисполнения Обществом обязанности по получению лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, при рассмотрении настоящего дела, суд первой инстанции правильно применил двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Внесенные Федеральным законом № 69-ФЗ от 30.04.2010 дополнения в статью 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которыми постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, может быть вынесено по истечении трех месяцев, вступили в силу 04.05.2010.

Согласно статье 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий и отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образа ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Учитывая, что Федеральный закон № 69-ФЗ от 30.04.2010, устанавливающий более длительный срок привлечения к административной ответственности, вступил в силу 04.05.2010 и ухудшает положения лица, привлекаемого к административной ответственности, за административное правонарушение, совершенное в рассматриваемом случае 15.02.2010 (составлен протокол осмотра), то указанный закон не подлежит применению в силу статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в рассматриваемом случае срок давности привлечения к административной