Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2010 по делу n А12-5557/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело N А12-5557/2010

23 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2010 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной, судей Н.А. Клочковой, А.Ю. Никитина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: от истца – Хаханова И.А., директора, паспорт серии 60 02            № 104050, приказ от 23.08.2006 № 1 (ксерокопии в деле); от ответчика – Максимова Д.Н., представителя, удостоверение от 27.10.2003 № 1103, доверенность от 22.06.2010 (ксерокопии в деле),

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июня 2010 года по делу           № А12-5557/2010, принятое судьей Л.А. Кремс,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гидрострой», г. Ростов-на-Дону,

к обществу с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект», г. Волгоград,

о расторжении договора и взыскании 12359861 руб. 20 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Гидрострой» с иском о расторжении договора субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным спортивным залом муниципального образовательного учреждения средней образовательной школы № 102 по бульвару 30-летия Победы, 66 «а» в Дзержинском районе г. Волгограда» от 1 сентября 2009 года № 1-27/09, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект», и взыскании 12359861 руб. 20 коп., в том числе 12045299 руб. 20 коп. предварительной оплаты по договору от 1 сентября 2009 года № 1-27/09, 314562 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 9 октября 2009 года по 15 марта 2010 года.

     Решением от 11 июня 2010 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу               № А12-5557/2010 исковые требования удовлетворены: договор субподряда от 1 сентября 2009 года № 1-27/09 расторгнут, с ответчика взыскано в пользу истца 12359861 руб.                       20 коп., в том числе 12045299 руб. 20 коп. предварительной оплаты по договору                              от 1 сентября 2009 года № 1-27/09, 314562 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: истцом не соблюден досудебный порядок расторжения договора от 1 сентября 2009 года № 1-27/09, предусмотренный пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, акты приемки выполненных работ получены уполномоченным лицом, суд первой инстанции необоснованно отказал в приобщении к материалам дела документов, подтверждающих факт приобретения ответчиком материалов и услуг для выполнения субподрядных работ, в привлечении заказчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  не рассмотрено ходатайство об истребовании документов.

      Обществом с ограниченной ответственностью «Гидрострой» представлен отзыв на апелляционную жалобу, истец с ее доводами не согласен, считает принятый судебный акт не подлежащим отмене, т.к. ответчик в определенные договором от 1 сентября 2009 года № 1-27/09 сроки не приступил к выполнению работ, на претензии истца не ответил, доказательства целевого расходования аванса не представил.

     В судебном заседании объявлен перерыв до 23 августа 2010 года на 16 час. 00 мин.,  объявление о перерыве размещено в соответствии с разъяснениями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

     Общество с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект» обратилось с ходатайство о приобщении к материалам дела письменных доказательств, подтверждающих факт приобретения материалов и услуг для выполнения предусмотренных договором субподряда от 1 сентября 2009 года № 1-27/09 работ, которые соответствуют актам приемки выполненных работ, находящимся в материалах дела (т. 3, л.д. 14-67).

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

     В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции с соблюдением требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

     К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

     Ответчик обращался с ходатайством о приобщении к делу дополнительных доказательств при рассмотрении спора в суде первой инстанции. Суд первой инстанции, ссылаясь на положение статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил заявленное ходатайство, что отражено в протоколе судебного заседания от 9 июня 2010 года.

     В порядке пункта 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

     Арбитражный суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить ходатайство ответчика о приобщении к делу письменных доказательств, поскольку суд первой инстанции, отказывая последнему в удовлетворении указанного ходатайства, в нарушение статей 8, 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишил его возможности на равных с истцом представлять надлежащие доказательства по настоящему делу в подтверждение своих доводов.

     Общество с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект» обратилось с ходатайством об истребовании из муниципального учреждения «Служба единого заказчика-застройщика «Дирекция строительства объектов городского хозяйства» актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за 2009 год по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года                                          № 27/09.

     Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

     В соответствии со статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить  дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для всестороннего, полного и правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания.

     В нарушение требований пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об истребовании доказательств ответчик не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, могут быть установлены этими доказательствами, причины, препятствующие получению доказательств.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания для  удовлетворения ходатайства заявителя об истребовании доказательств.

     Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела, Комитет по строительству Администрации Волгограда (муниципальный заказчик), муниципальное учреждение «Служба единого заказчика-застройщика «Дирекция строительства объектов городского хозяйства» (заказчик-застройщик) и общество с ограниченной ответственностью «Гидрострой» (подрядчик) заключили муниципальный контракт на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным спортивным залом муниципального образовательного учреждения средней образовательной школы № 102 по бульвару 30-летия Победы, 66 «а» в Дзержинском районе г. Волгограда» от 31 августа 2009 года № 27/09.

     В целях исполнения муниципального контракта от 31 августа 2009 года № 27/09 общество с ограниченной ответственностью «Гидрострой» (генеральный подрядчик) и общество с ограниченной ответственностью «Природа и Спорт Проект» (субподрядчик) заключили договор субподряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным спортивным залом муниципального образовательного учреждения средней образовательной школы № 102 по бульвару 30-летия Победы, 66 «а» в Дзержинском районе г. Волгограда» от 1 сентября 2009 года № 1-27/09, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным спортивным залом муниципального образовательного учреждения средней образовательной школы № 102 по бульвару 30-летия Победы, 66 «а» в Дзержинском районе г. Волгограда» в соответствии с условиями договора и приложениями к нему (пункт 2.1 договора). Пунктом 2.2 договора определено, что состав и объем работ, выполняемых в соответствии с договором, оформляется сводным сметным расчетом стоимости строительства, подтвержденным локальными сметными расчетами (приложение № 1). Цена договора и порядок оплаты работ согласованы сторонами в разделах 4, 5 договора, сроки выполнения работ и порядок приемки результата работ – в разделах 6, 7 договора, права и обязанности сторон - в разделах  9, 10 договора, ответственность сторон – в разделе 12 договора, порядок расторжения договора и изменение его условий – в разделе 14. Согласно пункту 4.1 договора его цена составляет 55363653 руб., в т.ч. НДС 18% - 8445303 руб. Пунктом 5.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 8 октября 2009 года № 1, определено, что генеральный подрядчик оплачивает субподрядчику аванс по договоренности сторон. Расчеты производятся в безналичном порядке на основании актов выполненных работ по мере казначейского исполнения бюджета с последующим погашением авансового платежа пропорционально стоимости выполненных работ по мере казначейского исполнения бюджета, но в пределах цены установленной пунктом 4.1 договора. Все полученные средства до окончательной приемки результата выполненных работ считаются предварительной оплатой. Из пунктов 6.1, 6.2 договора следует, что субподрядчик начинает выполнять работы с момента заключения договора, обязан закончить выполнение работ и сдать результат работ генеральному подрядчику до                                 30 июня 2010 года. Условиями пункта 7.1 договора предусмотрено, что