Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 по делу n А12-17200/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                 Дело №  А12-17200/2010

«21» октября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «19» октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «21» октября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Быстроплат», г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской  области от «08» сентября 2010 года по делу №  А12-17200/2010 (судья Н.Н. Середа)

по заявлению ООО «Быстроплат», г. Волгоград

к  ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд  Волгоградской области обратилось  ООО «Быстроплат» с заявлением о признании незаконным постановления  ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники при расчетах.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 08 сентября 2010 года                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

С вынесенным решением суда общество не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению

Как видно из материалов дела, постановлением ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 20.07.2010г. № 9-к ООО «Быстроплат» привлечено к административной ответственности по ст. 14.5. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККТ.

Основанием для принятия решения послужили протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся тем вещей и документов от 17.06.2010г. и протокол об административном правонарушении от 06.07.2010г. № 000007. Из указанных документов следует, что 17.06.2010г. при оплате гражданкой Гарбун М.С. услуг сотовой связи через принадлежащий ООО «Быстроплат» платежный терминал № 8432050, находящийся в помещении магазина «Пятерочка» по адресу: г. Волгоград, ул. 51-я Гвардейская, д. 49, платежным терминалом распечатана и выдана квитанция № 84240 на сумму 300 рублей, из которых 276 рублей начислено на телефон, комиссия за оказание услуг составила 24 рубля. При этом данная квитанция не имела признаков фискального кассового чека, на нем отсутствовали реквизиты заводского номера контрольно-кассовой техники. Данное обстоятельство было расценено административным органом как отсутствие в платежном терминале контрольно-кассовой техники.

Не согласившись с вынесенным постановлением общество, обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, указал на то, что привлечение к административной ответственности общества по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ является правомерным и обоснованным.

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Статья 5 названного Закона устанавливает обязанности организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику.

В соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении ККТ вступило в силу  1 апреля 2010 г.

Кассовый чек, выдаваемый  плательщику должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Исследовав и оценив материалы дела с учетом статьи 71 АПК РФ, апелляционный  суд установил, что при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники Инспекцией фактически была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия  налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что  проверка  устройства  для приема   платежей  от физических лиц  была заранее  назначена, и проведена  сотрудниками налогового органа.

То обстоятельство, что  плательщик  свидетельствовал о  совершении платежа и получении квитанции об оплате услуг не означает о приобретении  данными  объяснениями  статуса   доказательства  по делу.

Плательщик  не обращался в  налоговую инспекцию с соответствующим заявлением  и   является  заинтересованным в исходе дела лицом.

Гражданин фактически участвовал  в проведении проверки со стороны проверяющего  и осуществлял закупку под контролем.

Из чего следует, что сведения, положенные в основу возбуждения  дела об административном правонарушении  были  получены не в качестве непосредственного обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

 Правовая позиция  о законности  проверочной  закупке должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники высказана в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

  В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ  такая  закупка расценивается  как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

То обстоятельство, что закупка произведена не непосредственно должностным лицом инспекции  или должностным лицом инспекции для собственных (личных)  нужд  не меняет существа применяемой формы  контроля за применением контрольно-кассовой техники.

 Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, сделал неправильные выводы  из фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь статьями 268 -271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение  Арбитражного суда Волгоградской области от «08» сентября 2010 года по делу №  А12-17200/2010  отменить.

       Принять по делу новый судебный акт.

       Признать незаконным и отменить  постановление ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда по делу об административном правонарушении от 20.07.2010г. № 9-к о привлечении ООО «Быстроплат», г. Волгоград к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

      Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

  Председательствующий                                                             С.А. Кузьмичев

Судьи                                                                                             Н.В. Луговской

                                                                                                        О.А. Дубровина