Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу n А12-15691/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                 Дело №  А12-15691/2010

«27» октября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «27 октября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Комнатной Ю.А. Луговского Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Быстроплат» г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской  области от «15» сентября 2010 года по делу №  А12-15691/2010 (судья А.В. Пономарев)

по заявлению ООО «Быстроплат» г. Волгоград

к  Межрайонной ИФНС России №11 по Волгоградской области                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд  Волгоградской области обратилось  ООО «Быстроплат» с заявлением о признании незаконным постановления  Межрайонной ИФНС России №11 по Волгоградской области о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники при расчетах.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15 сентября 2010 года                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             в удовлетворении заявленных требований обществу отказано, постановление было изменено в части наказания со штрафа на предупреждение.

С вынесенным решением суда общество не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению

Как видно из материалов дела, постановлением МИ ФНС России №11 по Волгоградской области от 08.07.2010г. №127 ООО «Быстроплат» привлечено к административной ответственности по ст. 14.5. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККТ.

Основанием для принятия решения послужили протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2010г. и протокол об административном правонарушении от 25.06.2010г. № 000283. Из указанных документов следует, что при визуальном осмотре квитанций выдаваемых терминалом №8404892 принадлежащий ООО «Быстроплат», расположенный по адресу: г.Волгоград, пр.Героев Сталинграда,17 установлено отсутствие признаков фискализации. Данное обстоятельство было расценено административным органом как отсутствие в платежном терминале контрольно-кассовой техники.

Не согласившись с вынесенным постановлением общество, обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, указал на то, что привлечение к административной ответственности общества по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ является правомерным и обоснованным.

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Статья 5 названного Закона устанавливает обязанности организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику.

В соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении ККТ вступило в силу  1 апреля 2010 г.

Кассовый чек, выдаваемый  плательщику должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Исследовав и оценив материалы дела с учетом статьи 71 АПК РФ, апелляционный  суд установил, что при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники Инспекцией фактически была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия  налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что  проверка  устройства  для приема   платежей  от физических лиц  была заранее  назначена, и проведена  сотрудниками налогового органа.

Правовая позиция  о законности  проверочной  закупке должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники высказана в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

  Частями 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

То обстоятельство, что закупка произведена не непосредственно должностным лицом инспекции  или должностным лицом инспекции для собственных (личных)  нужд  не меняет существа применяемой формы  контроля за применением контрольно-кассовой техники.

 Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, сделал неправильные выводы  из фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь статьями 268 -271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение  Арбитражного суда Волгоградской области от  «15» сентября 2010 года по делу №  А12-15691/2010  отменить.

       Принять по делу новый судебный акт.

       Признать незаконным и отменить  постановление МИ ФНС России №11 по Волгоградской области от 08.07.2010г. №127 о привлечении ООО «Быстроплат», г. Волгоград к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

      Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

  Председательствующий                                                             С.А. Кузьмичев

Судьи                                                                                             Ю.А. Комнатная

                                                                                                        Н.В. Луговской