Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2010 по делу n А06-2244/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заключенного договора, его цены, выполнения дополнительных работ в случае необходимости определены сторонами в статьях 2.1, 2.2, 2.3, 4.2, 5.3, 7.5, 15.4 договора: любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.  

     Подрядчик не представил доказательства подписания дополнительных соглашений к договору, направленных на изменение его условий.

     Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, в данном случае акт приемки заказчиком не подписан.

     Подрядчик утверждает, что наряду с работами, указанными в договоре, выполнил работы, не учтенные в технической документации и не предусмотренные договором, в связи с чем, увеличилась сметная стоимость строительных работ.

     Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

     При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

     Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии.

     Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно - монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

     Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно отказал истцу по первоначальному иску в части взыскания 607699 руб. 82 коп. за выполнение дополнительных работ.

     Истец по первоначальному иску считает, что при отказе от договора заказчик обязан возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой договора и частью цены, выплаченной за выполненные работы на основании положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.       

     Стороны не отрицают, что заказчик письмом от 18 февраля 2009 года № 7-юр уведомил подрядчика о расторжении договора подряда от 10 июня 2008 года № 15 на основании части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации: если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

     Статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда.

     Возражая против иска, заказчик сослался на то, что его отказ от исполнения договора основан на нормах статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. подрядчик не исполнил обязательства по выполнению подрядных работ в срок, предусмотренный договором, выполненные работы являются некачественными, в соразмерные сроки подрядчик не устранил выявленные недостатки выполненных работ.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации причиненный ущерб возмещается полностью, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

     Норма статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел (пункт 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

     Разрешая спор, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании с ответчика по первоначальному иску 976933 руб. 61 коп. убытков в размере, составляющем разницу между ценой работ, определенной в договоре подряда, и частью цены, оплаченной заказчиком за выполненные работы, т.к. исследовав представленные истцом по первоначальному иску доказательства, не установил оснований, подтверждающих размер ущерба и наличие причинной связи между досрочным прекращением договора и причиненными истцу убытками, тем более, что договорные обязательства прекращены заказчиком не по основаниям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что со стороны заказчика были допущены нарушения договорных обязательств в части передачи технической и проектной документации.       

     Отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

     В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

     В статье 1 договора подряда от 10 июня 2008 года № 15 стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является монтаж силовых сетей электроснабжения и наружного освещения, внутренних сетей электроснабжения и электроосвещения, системы контроля, пожарной сигнализации, спутникового телевидения, телефонной сети, системы видеонаблюдения, и указана договорная цена этих работ, это свидетельствовало о том, что сторонами фактически был определен предмет договора.

     У подрядчика не возникло разногласий по этому предмету договора, и он счел возможным приступить к его исполнению (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

     Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства по передаче проектной и технической документации, отказал во взыскании с подрядчика неустойки в сумме 276878 руб. 96 коп., что не оспорено сторонами, апелляционная жалоба не содержит доводов, согласно которым апеллянт просит решение в указанной части отменить.

     Вместе с тем,  в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могли считаться выполненными и учитываться при определении размера платежа (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).  

     Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, факт некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акты приемки выполненных работ от 1 декабря 2008 года доказан актами о недостатках выполненных работ от 4 февраля 2009 года, обследования электромонтажных работ от 20 февраля                         2009 года, составленным государственным инспектором управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Астраханской области Костиным В.А., заключением о результатах обследования электротехнических работ от 4 февраля                2009 года, составленным экспертом Ю.В. Хадаровым, заключением эксперта по арбитражному делу № А06-2244/2009, сделанному в ходе разрешения спора в суде первой инстанции от 16 августа 2009 года (определение от 24 июля 2009 года),  заключением эксперта от 29 сентября 2010 года № 866/95-3 (определение от 12 апреля 2010 года о назначении дополнительной судебно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции).

     Письмом от 4 февраля 2009 года заказчик сообщил подрядчику о выявленных недостатках выполненных работ и предложил их устранить в срок до 18 февраля                                2009 года. Поскольку подрядчик отказался устранить существенные недостатки, выявленные в выполненных работах, заказчик заключил договор от 3 марта 2009 года с обществом с ограниченной ответственностью «Спецтехнопром».

     Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда (пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

     Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы должна определяться требованиями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  Согласно названной норме заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

     В пункте 7.3 договора подряда от 10 июня 2008 года № 15 предусмотрено право заказчика на привлечение другой организации для переделки некачественно выполненных работ с оплатой расходов за счет подрядчика, поэтому суд первой инстанции правомерно взыскал с подрядчика 3558000 руб., т.к. с учетом положений пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации материалами дела доказано, что для завершения невыполненных подрядчиком работ и устранения недостатков выполненных работ по договору подряда от 10 июня 2008 года  № 15 заказчик уплатил третьей организации указанную сумму, несмотря на то, что в заключениях экспертов от                     16 августа 2009 года, от 29 сентября 2010 года указаны соответственно суммы                 3358136 руб., 2681117 руб., необходимые для устранения недостатков. Кроме того, заказчик не предъявил требований о возврате предварительного платежа в сумме            2147943 руб. 94 коп., произведенного до сдачи результата работ по договору подряда от 10 июня 2008 года № 15, несмотря на то, что в заключении эксперта от 29 сентября                  2010 года № 866/95-3 сделаны выводы о том, что объем выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ не соответствует локальным сметам и условиям договора подряда, которым предусматривалось полное завершение работ, часть выполненных работ сделана вновь, а кем выполнены другие работы, установить не представляется возможным.

    Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

     В силу норм статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

     Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение. Вместе с тем, пункт 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

     Исследовав материалы дела в соответствии с вышеназванными нормами материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания убытков в сумме 3558000 руб. в связи с доказанностью совокупности условий их причинения подрядчиком.

     Требования истца по встречному иску о взыскании неустойки в сумме 1779000 руб. за задержку устранения дефектов в работах на основании пункта 13.2 договора подряда от      10 июня 2008 года № 15 удовлетворены судом первой инстанции обосновано, т.к. подрядчик не доказал факт устранения некачественно выполненных работ.         

     Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 62 «О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации» считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

     В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции оценил доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

     Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

    При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями