Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А12-14530/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А12-14530/2010

«29» ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «25» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «29» ноября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Быстроплат» (г.Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «13» сентября 2010 года по делу № А12-14530/2010 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Быстроплат» (г.Волгоград)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г.Волгоград)

об отмене постановления № 034-60-Ю-000020 от 23.06.2010 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Быстроплат» (далее – ООО «Быстроплат», Общество) с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 10 по Волгоградской области, налоговый орган) от 23.06.2010 № 034-60-Ю-000020 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 13 сентября 2010 года в удовлетворении заявленных ООО  «Быстроплат» требований отказано.

ООО  «Быстроплат» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 13 сентября 2010 года по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования. Из апелляционной жалобы следует, что налоговым органом допущено нарушение порядка привлечения ООО  «Быстроплат» к административной ответственности. Так Общество указывает на то, что ООО «Быстроплат» не было извещено о проведении проверки, законный представитель Общества при её проведении не присутствовал. Кроме того, по мнению Общества, при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники налоговым органом фактически была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделён.

Налоговый орган в порядке статьи 262 Арбитражного кодекса Российской Федерации письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебное заседание представители сторон не явились. О времени и месте рассмотрения дела ООО «Быстроплат», Межрайонная ИФНС России № 10 по Волгоградской области извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений № 78859 7, № 78858 0, № 78860 3 о вручении почтовых отправлений адресатам.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 17.05.2010 Межрайонной ИФНС России по № 10 по Волгоградской области на основании поручения № 2 в магазине «Пятёрочка», расположенном по адресу: г. Волгоград,  ул. Университетская, 70, проведена проверка платёжного терминала № 8404987, принадлежащего платёжному агенту ООО «Быстроплат».

В ходе проверки налоговым органом установлен факт приёма платежей от физических лиц без применения контрольно-кассовой техники.

Это,  по мнению налогового органа, является нарушением требований части 12 статьи 4, статьи 5, пункта 4 части 1 статьи 6, части 3 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-Ф3 «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте проверки от 17.05.2010 № 005389.

01.06.2010 сотрудником Межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области Галаган В.Б. в отношении ООО «Быстроплат» составлен протокол об административном правонарушении № 034-60-Ю-000020, которым действия Общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23.06.2010 и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области Железняковой О.В. вынесено постановление № 034-60-Ю-000020, в соответствии с которым ООО «Быстроплат» признано виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «Быстроплат», полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы Общества, оспорило его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сделал вывод о том, что факт совершения ООО «Быстроплат» административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен материалами дела, порядок привлечения Общества к административной ответственности налоговым органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы Арбитражного суда  Волгоградской области основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наступление административной ответственности в виде административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц. (статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. (статья 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из положений пункта  10 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 02.06.2004 № 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу положений статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности события  административного правонарушения, при этом исходит из следующего.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ).

Статья 5 названного Закона устанавливает обязанности организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе № 54-ФЗ.

В соответствии со статьёй 7 Федерального закона № 54-ФЗ  органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 10 по Волгоградской области при осуществлении контроля за применением ООО «Быстроплат» контрольно-кассовой техники фактически была произведена проверочная закупка.

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»  допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия  налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что  проверка  устройства  для приема платежей от физических лиц  была заранее  назначена, и проведена сотрудниками налогового органа.

То обстоятельство, что  плательщик свидетельствовал о совершении платежа и получении квитанции об оплате услуг не означает о приобретении  данными  объяснениями  статуса доказательства  по делу.

Плательщик  не обращался в налоговый орган с соответствующим заявлением  и   является заинтересованным в исходе дела лицом.

Гражданин фактически участвовал  в проведении проверки со стороны проверяющего  и осуществлял закупку под контролем.

Из чего следует, что сведения, положенные в основу возбуждения дела об административном правонарушении, были  получены не в качестве непосредственного обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Правовая позиция о законности  проверочной закупки должностным лицом налоговой инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники неоднократно высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ООО «Быстроплат» контрольно-кассовой техники, составление по её итогам последующих актов, протокола об административном правонарушении должны расцениваться как доказательства, полученные с нарушением закона.

Позиция по данному вопросу высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,