Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А57-11284/08-44. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             Дело № А57-11284/08-44

29 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена  22 ноября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен   29 ноября 2010 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Волковой Т.В.,

судей Агибаловой Г.И.,  Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Евсигнеевой С.В., при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» - Николаева Л.А., действует по доверенности №20 от 22.10.2010 г., действительной по 31.12.2010г., Мартынова Е.А., действует по доверенности №21 от 12.11.2010г., действительной по 31.12.2010,

от Общества с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД» - Зусман Е.М., действует по доверенности от 20.09.2009,  выданной сроком на три года,

от общества с ограниченной ответственностью «Мостдорстрой ДВИ», г. Самара, - не явились, извещены,

от федерального управление автомобильных дорог «Большая Волга», г. Пенза, – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания», г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД», с. Сторожовка Татищевского района Саратовской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Мостдорстрой ДВИ», г. Самара,

федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга», г. Пенза,

о признании договора незаключенным и взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 058 566,92 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания», г. Самара, (далее ООО «ДРСК» - истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД», с. Сторожовка Татищевского района Саратовской области, (далее ООО «Дедал» - ответчик ) о признании договора субподряда №5-С незаключенным и взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 058 566 руб. 92 коп.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 27.01.09 г. договор субподряда №5-С признан незаключенным. Суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД», Саратовская область, Татищевский район, п. Сторожевка в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания», г. Самара сумму неосновательного обогащения в размере 2 058 566 руб. 92 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 23 792 руб. 83 коп.

 Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Дедал ЛТД», Саратовская область, Татищевский район, п. Сторожевка, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Саратовской области от 27.01.2009г. по делу А57-11284/08-44, вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска ООО «ДРСК». Расходы по настоящему делу возложить на истца.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009г. судебная коллегия в связи с нарушением норм процессуального права, перешла  к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с  распоряжением заместителя председателя Двенадцатого арбитражного апелляционного суда произошла смена судьи Телегиной Т.Н. на судью Агибалову Г.И.

В силу статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 названной статьи. При этом после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала, о чем суд должен отразить в протоколе судебного заседания  или в судебном акте, которым оканчивается рассмотрение дела. В связи с указанными нормами процессуального права рассмотрение дела происходило сначала.

Представитель ООО «ДРСК» в судебное заседание явился, исковые требования поддержал в полном объеме и просил их удовлетворить.

Представитель ООО «Дедал ЛТД» в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения исковых требований в полном объеме.

ООО «Мостдорстрой ДВИ» в судебное заседание не явилось, извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом (конверты с уведомлениями № 79158 5, 79130 1, 79157 8, 78385 4, 78386 1, 97087 3, 97088 0, 80389 7,80386 6, 80388 0, 78751 4, 78749 1, телеграммы 000012, 000014  приобщены к материалам дела).

ФУ автомобильных дорог «Большая Волга» в судебное заседание не явилось, извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом ( уведомления № 97089 7, 80390 3, 78753 8  приобщены к материалам дела), ранее свою позицию высказали в судебном заседании 19.10.201г. (л.д. 113). Дали пояснения относительно существа спора, считают, что исковые требования необоснованно заявлены к ответчику.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ, по ходатайству истца дело слушанием было отложено, для возможного разрешения спора мирным путем, однако в последствии стороны не пришли к мирному урегулированию.

В ходе рассмотрения данного дела в судебном заседании 22.11.2010г. представителем истца было заявлено устное ходатайство о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы по делу, так как истец считает, что назначенная судом экспертиза не ответила на поставленные вопросы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, в данном случае суд не находит оснований для назначения дополнительной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, поскольку, данное ходатайство ни чем не мотивировано, стороной заявляющей ходатайство не представлены необходимые документы в отношении данного ходатайства, не сформулированы вопросы и не соблюдены требования ст. 82 АПК РФ. Также ранее именно по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза в рамках данного дела и именно истец сформулировал ряд вопросов, на которые эксперт ответил, другие вопросы носят правовой характер и не имеют отношения к данному спору.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие не явившихся сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Судебная коллегия,  изучив материалы дела, установила, что 29.04.2005 года между заказчиком (Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга») и подрядчиком (обществом с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания») был заключен государственный контракт на выполнение остаточных объемов подрядных работ по реконструкции автомобильных дорог 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград участок Славянка- а.д.Саратов- Базарный Карабулак км 261,8-км 274,8 (л.д. 3642 т.2)

В свою очередь общество с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» (генподрядчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД» (субподрядчик) договор субподряда № 5-С (т.1 л.д. 7-9).

По договору субподряда № 5-С общество с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» перечислило денежные средства обществу с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД» по платежным поручениям №989 от 27.12.2005 года и № 992 от 28.12.2005 года (том 1 л.д. 10-11). Данные денежные средства обществу с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» были перечислены по государственному контракту на выполнение остаточных объемов подрядных работ по реконструкции автомобильных дорог 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград участок Славянка- а.д.Саратов- Базарный Карабулак км 261,8-км 274,8 Федеральным управлением автомобильных дорог «Большая Волга».

Уведомлением № 392 от 18.04.2008 года о расторжении Государственного контракта № 7/18-05 от 29.04.2005 года в одностороннем порядке контракт был расторгнут.

С момента расторжения государственного контракта и на настоящий момент претензий и судебных исков от Федерального управления автомобильных дорог «Большая Волга» к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» не поступили.

В связи с тем, что денежные средства в размере 2 058 566 рублей за выполнение работ по государственному контракту на выполнение остаточных объемов подрядных работ по реконструкции автомобильных дорог 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград участок Славянка- а.д.Саратов- Базарный Карабулак км 261,8-км 274,8 перечислялись Федеральным управлением автомобильных дорог «Большая Волга» обществу с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания». Общество с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания» перечисляло полученные денежные средства по государственному контракту за выполнение работ по договору субподряда № 5-С обществу с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД». Таким образом, главным заказчиком является Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» денежные средства которого были переданы обществом с ограниченной ответственностью «Дорожная ремонтно-строительная компания», который является генеральным подрядчиком, обществу с ограниченной ответственностью «Дедал ЛТД», который является субподрядчиком. В судебных разбирательствах в арбитражном суде первой инстанции Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» не давало своих пояснений по делу, так как не было привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно не привлек к участию в деле заказчика (Федерального управления автомобильных дорог «Большая Волга») по государственному контракту на выполнение остаточных объемов подрядных работ по реконструкции автомобильных дорог 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград участок Славянка- а.д.Саратов- Базарный Карабулак км 261,8-км 274,8, так как в данном судебном разбирательстве затрагиваются его интересы. Указанное нарушение норм процессуального права в силу п. 4 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции по настоящему делу.

На основании пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции определением от 22.09.2009г. перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Исследовав материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, изучив доводы искового заявления, в открытом судебном заседании, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению только в части по следующим основаниям.

В соответствии с условиями договора субподряда №5-С от 2005 г. субподрядчик обязуется в установленный договором срок собственными силами выполнить для генподрядчика работы по укреплению русла и устройству скотопрогона на объекте «Мост через реку Елшанка Г-11,5+2Тх0,75 схема5х18» стройки «реконструкция автодороги 1Р 228 Сызрань - Саратов - Волгоград участок Славянка - ад Саратов - Базарный Карабулак км 261,8 км 274,8 Саратовская область».

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподряда №5-С от 2005 г. стоимость работ по берегоукреплению на объекте «Мост через реку Елшанка Г-11,5+2Тх0,75 схема5х18» стройки «реконструкция автодороги 1Р 228 Сызрань - Саратов - Волгоград участок Славянка - ад Саратов - Базарный Карабулак км 261,8 км 274,8 Саратовская область» составляет 7 794 254,37 руб., в т.ч. НДС 18% 1 188 954,06 согласно сметной документации.

В соответствии с пунктом 11.1. договора субподряда №5-С от 2005 г. договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2006 г.

В период с 27.12.2005 года по 30.12.2005 года истец во исполнение своих обязательств по договору субподряда №5-С от 2005 г. оплатил ответчику денежные средства в размере 2 058 566,92 руб., что подтверждается:

-   платежными поручениями №989 от 27.12.2005 г. на сумму 858 566,92 руб., №992 от 28.12.2005 г. на сумму 476 491,42 руб., выписками из лицевого счета ООО «ДРСК» за 27-28 декабря 2005 г., в соответствии с которыми денежные средства по указанным платежным поручением были перечислены на расчетный счет ответчика;

-   трехсторонним протоколом совместного погашения взаимных задолженностей от 30.12.2005 г., подписанным ООО «ДРСК», ООО «Дедал ЛТД», ООО «Мостдорстрой ДВИ», скрепленным печатями организаций, в соответствии с которым ООО ДРСК имеет задолженность перед ООО «Дедал ЛТД» в размере 723 508,58 руб., ООО «Мостдорстрой ДВИ» имеет задолженность перед ООО «ДРСК» в размере 723 508,58 руб., ООО «Дедал ЛТД» имеет задолженность перед ООО «Мостдорстрой ДВИ» в размере 723 508,58 руб. С подписанием протокола сумма 723 508,58 руб. считается взаимозачтенной.

Суд считает, что из содержания условий договора субподряда №5-С от 2005 г. следует, что этот договор по своей правовой природе является договором подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие