Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n А12-11725/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

договору № 14 по совместительству на должность менеджера по продажам.

При этом пунктом 9 договора работнику установлен график работы: два рабочих дня и два выходных, режим работы: с 08.00 до 17.00 с перерывом на обед с 13.00 до 14.00, то есть восемь часов в день (120 часов в месяц). Оплата труда, согласно пункту 10 договора составила 7000 руб.

Таким образом, положения трудового договора противоречат нормам главы 44 ТК РФ, устанавливающим особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству.

Статьей 282 ТК РФ определено, что совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

В соответствии со статьей 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников (то есть не более 80 часов).

Согласно статье 285 ТК РФ оплата лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором.

Следовательно, установленный Житеневой М.Е. режим труда и отдыха, а также оплата труда противоречат трудовому законодательству РФ.

В соответствии с приказами от 19.10.2006 № 7, от 24.11.2006 № 8, от 26.12.2006 № 8/1 Житеневой М.Е. поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы в качестве контролера с оплатой 3500 руб.

Исходя из положений трудового законодательства совместительство возможно как по основному месту работы, так и в другой организации, тогда как, совмещение профессий и должностей осуществляется только в организации, являющейся основным местом работы. Возможность совмещения профессии (должности) при совместительстве в организации, не являющейся основным местом работы, трудовым законодательством не допускается.

Следовательно, возложение на Житеневу М.Е., работавшую у ИП Мирошниковой Т.П. по совместительству, дополнительных обязанностей контролера являлось незаконным.

Также судом учтено, что заявитель документально не подтвердил обоснованность и наличие производственной необходимости для возложения на Житеневу Е.М. обязанностей контролера, которые до ее приема на работу и после ухода в декретный отпуск никем не исполнялись. Доказательства обратного заявителем суду не представлены.

Материалами дела установлено, что заработная плата других работников страхователя в 2006 году не превышала 1000 руб. ежемесячно, тогда как заработная плата Шанцевой Ю.Е. и Житеневой М.Е. составляла 7000 руб. Из графы 5 расчетных ведомостей усматривается, что вознаграждение (за совмещение должностей) никому, кроме указанных работников и Кравченко И.В. не производились.

Более того, в ходе проверки ФСС установлено, что положенные в основу расчета выплаты в пользу работников Шанцевой Ю.Е. и Житеневой М.Е. не подтверждены фондом оплаты труда, который страхователь отразил в отчете по форме 4-ФСС РФ за 4 квартал 2006 года.

Так, исходя из расчетной ведомости ИП Мирошниковой Т.П., представленной в филиал № 8 15.01.2007 общий фонд оплаты труда 9 работников по итогам года составил 132499 руб., в том числе за 4 квартал 2006 года: 8400 руб. в октябре, 7800 руб. в ноябре, 27950 руб. в декабре 2006 года. Указанные суммы страхователь подтвердил и в уточненном расчете.

При этом довод заявителя о том, что среднесписочная численность работников ИП Мирошниковой Т.П. составляла 10, а не 9 человек, судом не принимается, как противоречащий данным графы 1 таблицы 9 расчетной ведомости, представленной в ФСС 15.01.2007, а также данным промежуточной ведомости страхователя за 2006 год (вх. 08.12.2006).

Представленная заявителем копия уточненной расчетной ведомости за 2006 год, где в таблице 9 указано 10 работников, в силу пункта 6 статьи 71 АПК РФ не может быть принята во внимание, поскольку оригинал данного документа в суд не представлен.

Таким образом, исходя из представленных ИП Мирошниковой Т.П. в ФСС данных, заработная плата 9 работников (в том числе Шанцевой Ю.Е. и Житеневой М.Е.) в октябре 2006 года составила 8400 руб., в ноябре 2006 года - 7800 руб.

Соответственно, заработная плата Шанцевой Ю.Е. и Житеневой М.Е. не обоснована экономическими показателями страхователя, в связи с чем, не может в полном объеме включаться в расчет пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Заявителем в подтверждение экономической обоснованности заработной платы данных работников в материалы дела представлена уточненная декларация по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2006 год с указанием фонда оплаты труда за указанный период в сумме 156332 руб. Однако доказательства принятия указанной декларации налоговым органом суду не представлены. Кроме того, в данном случае речь идет о доначислении страховых взносов на ОПС, к которым Фонд социального страхования отношения не имеет.

Как указал ответчик, в доначисление страховых взносов на обязательное социальное страхование за 2006 год ИП Мирошникова Т.П. не производила, что подтверждается расчетными ведомостями формы 4-ФСС РФ за каждый квартал 2007 года, а также справкой филиала № 8. Доказательства обратного заявителем суду не представлены.

Также ответчик обратил внимание суда на то обстоятельство, что утверждение ИП Мирошниковой Т.П. о фактическом погашении задолженности по оплате страховых взносов в ФСС за 2006 год не соответствует действительности, так как страховые взносы за 2006 год в сумме 50 руб., якобы, перечисленные ИП Мирошниковой Т.П. 25.04.2007, на расчетный счет филиала № 8 отделения Фонда не поступили. Согласно информации, полученной ФСС из Волжского отделения № 8553 СБ РФ письмом 15.09.2010 № 30-22 в базе данных в программе АС «Биллинг» отсутствует операция № 12874075 от 25.04.2007 в сумме 50 руб. на имя Мирошниковой Т.П. в пользу Фонда.

Вышеперечисленные обстоятельства позволяют сделать вывод об искусственном создании предпринимателем ситуации для возмещения из ФСС средств на выплату пособия по уходу за ребенком Шанцевой Ю.Е. и пособия по беременности и родам Житеневой М.Е.

Не умоляя прав работодателя ИП Мирошниковой Т.П. в сфере гражданско-правовых и трудовых отношений на выплату работникам обусловленной трудовым договором, штатным расписанием заработной платы, суд, прежде всего, связан оценкой правомерности предъявления к зачету расходов, понесенных страхователем в пользу застрахованного лица за счет средств Фонда социального страхования.

Кроме того, в ходе выездной документальной проверки ФСС установлена переплата ежемесячных пособий по уходу за ребенком, выплаченных Штаповой Л.Е. и Агарковой Е.Е.

В ходе проверки ФСС было установлено, что дата рождения дочери Штаповой Л.Е. Ангелины 06.06.2006, следовательно, пособие должно было выплачиваться до 06.12.2007; дата рождения сына Агарковой Е.Е. Александра 16.05.2007, следовательно, пособие должно было выплачиваться до 16.11.2008.

Фактически страхователем производилась выплата пособия не до достижения детьми 1,5 лет, а полтора года с момента окончания отпуска по беременности и родам застрахованных лиц, который заканчивается на 70-ый день после родов, что привело к переплате ежемесячных пособий по уходу за ребенком в сумме 7705,68 руб., в том числе: Штаповой Л.Е. - 4779,68 руб., Агарковой Е.Е. - 2926 руб.

Из существа пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» следует, что возмещение средств Фонда социального страхования является восстановительной мерой, направленной на компенсацию реальных затрат страхователя, а создание предпринимателем искусственной, экономически необоснованной ситуации за счет средств Фонда является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении таких расходов.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражными судом первой инстанций при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность обжалованного судебного акта.

Несоответствия  сумм  переплаты ,выявленной  ревизором и указанной в акте  проверки с  суммами   указанными в  обжалуемом решении фонда   не могут повлиять  на законность  принятого  контролирующим органом акта.

Обстоятельства  проверки  указываются в соответствующем акте , который содержит  фиксацию  выявленных нарушений. Выводы по  факту правонарушений  с указанием сумм указываются в   решении, принимаемом руководителем. При принятии  решения руководитель не вышел  за объемы проведенной проверки .

Заявителю было предоставлено  право на представление письменных возражений   по   результатам проверки.

Кроме того, следует учесть, что  заявителем не оспаривается   сам факт нарушений  содержащихся в  обжалуемом  решении Фонда социального страхования.

Процессуальных нарушений, влияющих на законность указанного  решения не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы, заявленные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции доказательств, которые не могут являться основанием к отмене решения  суда.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «27» сентября 2010 года по делу № А12-11725/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий                                                        С.А. Кузьмичев

 Судьи                                                                                       Ю.А.Комнатная

                                                                            М.Г. Цуцкова