Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2011 по делу n А12-25269/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

14 января 2011г.                                                                              Дело № А12-25269/2009

г. Саратов                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Волгоградоблгаз» - Пузиков А.С. по доверенности №юр-5/11 от 01.01.2011г., Паслена Д.Н. по доверенности №юр-6/11 от 01.01.2011г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного общества «Волгоградоблгаз» (г. Волгоград), открытого акционерного общества «Фроловомежрайгаз» (г. Фролово)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 03.09.2010г. удовлетворены требования открытого акционерного общества «Волгоградоблгаз» (далее – ОАО «Волгоградоблгаз»), открытого акционерного общества «Фроловомежрайгаз» (далее – ОАО «Фроловомежрайгаз») о признании недействительными решения №09-01-10-04/261-ВО от 26.10.2009г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган) и предписания от 26.10.2009г.

УФАС России по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Определением от 15.11.2010г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению заявления ОАО «Волгоградоблгаз», ОАО «Фроловомежрайгаз» проводится в отсутствии представителей УФАС России по Волгоградской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п. 7 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Согласно ст. 166 АПК РФ после исследования доказательств по делу и судебных прений председательствующий объявляет рассмотрение дела по существу законченным и арбитражный суд удаляется для принятия решения, о чем объявляется присутствующим в зале судебного заседания.

В соответствии с ч. 4 ст. 167 АПК РФ в помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Таким образом, перечисленные нормы являются обязывающими и обеспечивающими правила о тайне совещания судей при принятии судебного акта.

Как следует из протокола судебного заседания от 03.09.2010г. (т.6 л.д.92-93), заявленные требования были рассмотрены и удовлетворены в условиях, не обеспечивающих тайну совещательной комнаты, решение по делу вынесено в присутствии представителей лиц, участвующих в деле, и лица, ведущего протокол судебного заседания.

Протокол не содержит сведений об удалении арбитражного суда в совещательную комнату для принятия решения - после изложения объяснений представителей лиц, участвующих в деле в протоколе от 03.09.2010г. указано: «Суд выясняет мнение сторон о возможности завершения судебного заседания и открытии судебного заседания. Судебное заседание окончено 10 час. 45 мин. Протокол составлен 3.09.2010г.».

Резолютивная часть решения отсутствует.

Между тем по смыслу закона при отсутствии совещательной комнаты суд может не удаляться из зала судебного заседания. Однако для принятия решения суд должен удалиться на совещание, то есть создать условия, обеспечивающие тайну совещания судей. При этом суд должен предложить удалиться из зала судебного заседания всем лицам, не входящим в состав суда.

Таким образом, протокол судебного заседания не содержит сведений об удалении арбитражного суда на совещание для принятия решения, что является нарушением правила о тайне совещания судей при принятии решения.

В соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение правил о тайне совещания судей при принятии решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене по безусловным основаниям.

При рассмотрении заявления ОАО «Волгоградоблгаз», ОАО «Фроловомежрайгаз» по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании обращения гражданина Колесникова В.Д. на действия ОАО «Фроловомежрайгаз», заключающиеся в установлении необоснованного тарифа на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, УФАС России по Волгоградской области была проведена проверка общества.

Определением антимонопольного органа от 03.09.2009г. к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства привлечено ОАО «Волгоградоблгаз» по признаку совершения антимонопольного нарушения группой лиц.

26.10.2009г. Управлением в отношении ОАО «Фроловомежрайгаз» и ОАО «Волгоградоблгаз» принято решение по делу № 09-01-10-04/261-ВО, согласно которому общества признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем установления монопольно высокой цены на стоимость технического обслуживания внутридомового газового оборудования, газопроводов (далее - ВДГО).

На основании данного решения УФАС России по Волгоградской области выдало предписание от 26.10.2009г. по делу № 09-01-10-04/261-ВО о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которому было предписано:

- внести изменения в приказ ОАО «Фроловомежрайгаз» о введении тарифов от 31.12.2008г. № 248 в части изменения (снижения) тарифов на работы и услуги для населения, регулируемые главой 1 раздела 10 Прейскуранта на услуги по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем;

-внести изменения в главу 1 раздела 10 Прейскуранта на оказание услуг ОАО «Фроловомежрайгаз» путем снижения тарифов для населения на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования до уровня цен, рекомендованных Примерным прейскурантом по состоянию на 01.07.2001г., с учетом корректировки на индекс роста цен по данным статистики (на момент введения цен);

- лицам, с которыми, ОАО «Фроловомежрайгаз» заключило договор на оказание услуг на ВДГО по монопольно высоким ценам в период с 01.11.2007г. по 01.01.2009г, направить предложение о внесении изменений в действующие договоры в части изменения стоимости договора на цены, действующие на предприятии до 01.11.2007г.;

-  лицам, с которыми ОАО «Фроловомежрайгаз» заключило договор на оказание услуг на ВДГО по монопольно высоким ценам в период с 01.01.2009г., направить предложение о внесении изменений в действующие договоры в части изменения стоимости договора на цены, предписанные антимонопольным органом.

Не согласившись с указанными ненормативным актами Управления, заявители обжаловали их в арбитражный суд.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что предусмотрено ч. 1 ст. 198 АПК РФ и ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 01.07.1996 № 6/8  разъяснили, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременное его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение им гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением.

В соответствии с п. 5.3.5. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. N 331, Федеральная антимонопольная служба устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с п. 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998г. № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В силу п. 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 N 108 (далее - Порядок N 108), антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.07 N 5 антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.6.4 названного Регламента определение признаков наличия анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление групп лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта.

В целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «Фроловомежрайгаз» на рынке технического и аварийного обслуживания ВДГО, присоединенного к газораспределительным сетям, эксплуатируемым ОАО «Фроловомежрайгаз» антимонопольный орган провел анализ состояния конкурентной среды на исследуемом рынке, по итогам которого составил аналитический отчет от 26.06.2009г. №444.

По результатам проведенного анализа УФАС России по Волгоградской области пришло к выводу о том, что на указанном товарном рынке ОАО «Фроловомежрайгаз» занимает доминирующее положение. При этом доля общества на исследованном товарном рынке в административных границах Иловлинского и Фроловского районов Волгоградской области составляет 100%.

Между тем само по себе наличие доминирующего положения без установления со стороны общества злоупотреблений, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, а также исследования причин, повлиявших на установление тарифов на услуги по техническому обслуживанию ВДГО в большем размере, в данном конкретном случае не может безусловно свидетельствовать о получении обществом необоснованной прибыли.

Оценивая по существу вмененные заявителю антимонопольные нарушения, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает