Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 по делу n А06-5309/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                     дело № А06-5309/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Колесникова Романа Владимировича  (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от «29» октября 2010 года по делу № А06-5309/2010, принятое судьей Блажновым Д.Н.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Колесникова Романа Владимировича  (г.Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

о признании недействительным решения по делу № 42-Р-05-09 от 12.11.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 29.10.2010г. отказано в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Колесникова Романа Владимировича (далее – ИП Колесников Р.В., Предприниматель) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган, Управление) от 12.11.2009г. по делу № 42-Р-05-09 о нарушении законодательства о рекламе.

 ИП Колесников Р.В. не согласился с вынесенным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Астраханской области считает принятое по делу решение законным и обоснованным, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Астраханской области в ходе контроля за соблюдением Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) установлен факт распространения ИП Колесниковым Р.В. в газете «Рек-Тайм» от 18.07.2009г. № 28 на странице 22 рекламы следующего содержания: «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» НЕМЕДИЦИНСКИЙ СПОСОБ ПОМОЖЕМ ИЗБАВИТЬСЯ ОТ ТЯГИ К СПИРТНОМУ БЕЗ КОДИРОВКИ (НЕЗАВИСИМО ОТ СТЕПЕНИ И СРОКА ПРИСТРАСТИЯ) ОТ КУРЕНИЯ. БЕЗ ГИПНОЗА. БЕЗ ПРЕПАРАТОВ. БЕЗ НАБОРА ВЕСА. БЕЗ ПОБОЧНЫХ ЭФФЕКТОВ МОЖЕТЕ ВЫПИВАТЬ /КУРИТЬ/ ДО САМОГО ОКОНЧАНИЯ КУРСА ГАРАНТИРУЕМ ВОЗВРАТ ДЕНЕГ В СЛУЧАЕ НЕУДАЧИ, ХОТЯ УВЕРЕНЫ - ЕЕ НЕ БУДЕТ Т. 62-57-28 ВОЗМОЖЕН ВЫЕЗД (22-62-35 НА ВЫЕЗДАХ НЕ ОТВЕЧАЕТ) НАБ. 1 МАЯ, 55а, Ничего общего с магией, целительством и т.п. ИСЧЕРПЫВАЮЩАЯ       КОНСУЛЬТАЦИЯ       ДЛЯ       РЕШЕНИЯ       ПРОБЛЕМЫ».

Кроме того, Управлением установлено распространение заявителем в эфире телевизионного канала «ТВ 3» 08.07.2009, 09.07.2009, 13.07.2009-20.07.2009, 22.07.2009, 23.07.2009, 25.07.2009-27.07.2009, 29.07.2009, 30.07.2009, 01.08.2009-03.08.2009, 05.08.2009, 06.08.2009, 08.08.2009-10.08.2009, 12.08.2009; 13.08.2009, 16.08.2009, 17.08.2009, 19.08.2009, 20.08.2009, 23.08.2009, 24.08.2009, 26.08.2009, 27.08.2009, 30.08.2009, 31.08.2009, 02.09.2009, 03.09.2009, 06.09.2009, 07.09.2009, 09.09.2009, 10.09.2009, 13.09.2009, 14.09.2009, 16.09.2009, 17.09.2009 рекламы следующего содержания: «Новый клуб «ДЕНЬ НЕ ЗАВИСИМОСТИ»НЕМЕДИЦИНСКИЙ СПОСОБ ПОМОЖЕМ ИЗБАВИТЬСЯ ОТ ТЯГИ К СПИРТНОМУ БЕЗ КОДИРОВКИ (НЕЗАВИСИМО ОТ СТЕПЕНИ И СРОКА ПРИСТРАСТИЯ) ОТ КУРЕНИЯ. БЕЗ ГИПНОЗА. БЕЗ ПРЕПАРАТОВ. БЕЗ НАБОРА ВЕСА. БЕЗ ПОБОЧНЫХ ЭФФЕКТОВ МОЖЕТЕ ВЫПИВАТЬ /КУРИТЬ/ ДО САМОГО ОКОНЧАНИЯ КУРСА Т. 62-57-28ВОЗМОЖЕН ВЫЕЗД (22-62-35 НА ВЫЕЗДАХ НЕ ОТВЕЧАЕТ) НАБ. 1 МАЯ, 55а Ничего общего с магией, целительством и т.п. ПЕРЕД ПРИЕМОМ НЕОБХОДИМА КОНСУЛЬТАЦИЯ         СПЕЦИАЛИСТА»  -           рекламное      окно.

Решением от 12.11.2009г. УФАС России по Волгоградской области по делу № 42-Р-05-09 указанная выше реклама была признана ненадлежащей, предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС России по Астраханской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

Общество оспорило вынесенное в отношении него решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что реклама «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 2, 3 ч. 3 с. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, а также об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Из материалов дела следует, что в момент выхода рекламы «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» ИП Колесников Р.В. рекламируемую им деятельность осуществлял по иному адресу, чем тот, который был указан им в рекламе.

Из протокола заседания комиссии УФАС России по Астраханской области от 12.11.2009г. по рассмотрению дела N 42-Р-05-09 видно, что ИП Колесников Р.В. в эфире телевизионного канала «ТВ 3» осуществлял распространение рекламы «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ», в которой местом осуществления деятельности вместо «Наб. 1 мая, 57» было указано «Наб. 1 мая, 55а», при этом факт найма Колесниковым Р.В. помещения по адресу: г. Астрахань, Набережная 1 Мая, 57, подтверждается объяснениями собственника указанного помещения Губаревской С.В. и свидетельством о государственной регистрации права последней на него N 30 СО 835522 от 06.12.2000. Сам Колесников Р.В. не отрицал, что осуществлял предпринимательскую деятельность по адресу: г. Астрахань, Набережная 1 Мая, 57.

Таким образом, реклама «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе содержит не соответствующие действительности сведения о возможности получения потребителями рекламируемых услуг в определенном месте.

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Согласно письму Министерства здравоохранения Астраханской области от 11.11.2009г. N 7096 ИП Колесников Р.В. лицензии на осуществление медицинской деятельности не имеет.

Таким образом, в нарушение требований вышеуказанной нормы спорная реклама содержит информацию о помощи в избавлении от тяги к спиртному и от курения, в то время как объект рекламирования не является медицинской услугой.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В нарушение указанной нормы реклама «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» не содержит такой существенной информации как способ, с помощью которого предлагается избавление от курения и от тяги к спиртному.

Рекламное объявление заявителя формирует интерес к услуге по избавлению от алкогольной и никотиновой зависимости и направлено на формирование у потребителей желания ею воспользоваться. Поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о способе избавления от курения и от тяги к спиртному приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что при определении действительного смысла, содержания рекламы, необходимо принимать во внимание полный ее текст.

В рекламе содержится следующее: «немедицинский способ, поможем избавиться от тяги к спиртному (независимо от степени и срока пристрастия) без гипноза, без препаратов, без набора веса, без побочных эффектов, гарантирует возврат денег в случае неудачи, хотя уверены - ее не будет...».

Данная реклама, сообщающая об избавлении от тяги к спиртному независимо от степени и срока пристрастия, по существу является рекламой об избавлении от зависимости от алкоголя и направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться.

Более того, реклама содержит слова: «немедицинский способ», а также «без кодировки», «без препаратов», «без набора веса», «без побочных эффектов».

То есть потребителю рекламы сообщается о том, что его избавят от того, от чего лечат медицинскими способами, препаратами, кодированием и при этом бывают побочные эффекты, то есть по существу объектом рекламирования является именно услуга по избавлению от алкоголизма.

Однако на основании имеющихся в материалах дела писем Министерства здравоохранения Астраханской области от 23.03.2009г. N 1856, от 15.04.2009г. N 06-16-2864 алкоголизм является хроническим заболеванием. Хронический алкоголизм лечится и результатом лечения является ремиссия - перерыв в течение заболевания или остановка его развития. Понятия "лечение" и "излечение" не идентичны.

Вышеизложенное также установлено решением арбитражного суда Астраханской области от 01.02.2010 г., оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 06.07.2010 г. по делу №А06-141/2010, по заявлению ИП Колесникова Р.В. к УФАС России по Астраханской области о признании незаконным и отмене постановления №65-АД(Р)-05-09 от 21.12.2009г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП в виде штрафа в сумме 4 000 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемой услуге, поскольку фактически содержит информацию об избавлении от алкогольной зависимости.

Согласно письму ИП Бабий А.В. от 08.09.2009г. № 8, договору на информационное обслуживание от 07.07.2009г. N 93/07, заключенному между заявителем и ООО «Телевизионный канал «Астртелеком», рекламодателем спорной рекламы является ИП Колесников Р.В.

Таким образом, осуществив размещение указанной выше рекламы в газете «Рек-Тайм» от 18.07.2009г. № 28 на странице 22 и в эфире телевизионного канала «ТВ 3» с нарушением требований пунктов 2 и 3 ч. 3, п. 6 ч. 5 и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, предприниматель совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

Частью 4 ст. 198 АПК РФ установлено, что заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений, действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу ч. 1 ст. 37 Закона о  рекламе решение антимонопольного органа может быть оспорено в суд в течении трех месяцев со дня вынесения.

При этом нормы АПК РФ  не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004г. № 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после принятия заявления