Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу n А12-19808/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-19808/2010

«20» января 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «20» января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «29» ноября 2010 года по делу № А12-19808/2010 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственности «Фортуна», г.Ростов-на-Дону,

о привлечении к административной ответственности,

при участии в заседании представителей:

УФНС России по Волгоградской области - не явился, извещен,

ООО «Фортуна» – Шулик Максим Павлович, действующий на основании доверенности от 18.01.2011,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление, административный орган) с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственности «Фортуна» (далее - ООО «Фортуна», Общество) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «29» ноября 2010 года в удовлетворении заявления УФНС России по Волгоградской области отказано.

Управление, не согласившись с принятым решением, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции  и принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «Фортуна» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

УФНС России по Волгоградской области извещено о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (почтовое уведомление № 93887 5 о вручении корреспонденции). Заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя Управления. Судом ходатайство удовлетворено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего  в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя Общества, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Фортуна» имеет лицензию от 30.06.2009 № 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, Литер Л.

02 сентября 2010 года сотрудниками УФНС России по Волгоградской области на основании распоряжения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области от 20.08.2010 года № 4 проведена проверка пункта приема ставок букмекерской конторы и тотализатора, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна» по адресу: город Волгоград, улица имени Николая Отрады, 22А, в ходе которой выявлен факт осуществления Обществом деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление составило в отношении ООО «Фортуна» протокол об административном правонарушении от 30.09.2010 № 5   и на основании статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно указал, что факт совершения Обществом вменяемого ему административного правонарушения подтвержден материалами дела, однако Управлением допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

На основании подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, определенного Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с названным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, обязательным условием осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в том или ином месте является указание этого места в приложении к лицензии на осуществление названной деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется, в силу пункта 2 Положения о лицензировании, Федеральной налоговой службой.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона № 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения.

Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона № 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Как указывалось ранее, имеющейся у ООО «Фортуна» лицензией от 30.06.2009 № 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определены места осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, Литер Л.

В установленном законом порядке лицензия на осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: город Волгоград, улица имени Николая Отрады, 22А, Обществу не выдавалась. Данное помещение на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке, установленном законом, не проверялось.

Факт осуществления ООО «Фортуна» приема денежных средств (ставок) от физических лиц, то есть деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр по адресу: город Волгоград, улица имени Николая Отрады, 22А без наличия на то специального разрешения, подтверждены представленными Управлением  доказательствами.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что осуществление Обществом указанной деятельности не по месту расположения букмекерской конторы и иного места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, указанных в лицензии, производился с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указа о неисполнении Управлением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, гарантирующих защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности (протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя юридического лица).

Как следует из материалов дела, Общество о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было извещено, о чем свидетельствуют уведомления № 308 и № 403 (т.1, л.д. 110).

Однако прибывшая 30.09.2010 г. представитель ООО «Фортуна» Попова Н.А., действовавшая на основании доверенности, на составление протокола об административном правонарушении допущена не была.

Причиной недопуска указанного представителя Общества на составление протокола об административном правонарушении от 30.09.2010 г. № 5 явилось отсутствие у данного лица доверенности на представление интересов Общества при производстве конкретного дела об административном правонарушении, а также надлежаще заверенной копии доверенности.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом указанное лицо вправе давать объяснения по существу правонарушения, а также по содержанию протокола, данному лицу разъясняются его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом, он вправе делать замечания, протокол подписывается данным лицом.

Как указано выше, на момент составления протокола об административном правонарушении у заявителя имелось доказательство надлежащего извещения законного представителя Общества о месте и времени составления данного протокола.

Таким образом, наличие у представителя Общества доверенностей с полномочиями на представление интересов ООО «Фортуна» по конкретному делу об административном правонарушении как доказательство надлежащего извещения законного представителя юридического лица не требовалось.

При этом наличие у представителя общей доверенности, являлось достаточным основанием для допуска ее к участию в составлении протокола об административном правонарушении.

Факт явки представителя ООО «Фортуна» свидетельствует о желании лица привлекаемого к административной ответственности, принимать участие при рассмотрении административного материала и составления протокола об административном правонарушении, давать пояснения, знакомиться с материалами дела, реализовать свои права, предусмотренные действующим законодательством.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Управления, изложенный в жалобе о том, что представитель ООО «Фортуна» Попова Н.А. не представила надлежаще оформленной доверенности. Управлению была представлена незаверенная копия доверенности от 01.06.2010 года. Подлинник доверенности представлен не был. Данный факт засвидетельствован подписями понятых.

В материалах дела имеются копии доверенности от 01.06.2010 года (т.1, л.д. 98), заявления Поповой Н.А., поступившее в Управление 30.09.2010 года о том, что она, действующая на основании доверенности №1323 от 06.09.2010 года, не была допущена к составлению протокола (т.1, л.д. 97), доверенности №421 от 09.04.2010 года, представленная в материалы дела Управлением (т.1, л.д. 87), доверенности №1323 от 06.09.2010 года (т.1, л.д. 146).

Однако протокол об административном правонарушении №5 от 30.09.2010 года не содержит сведений о том, что Попова Н.А. не была допущена к составлению протокола и по каким причинам, а так же что при рассмотрении вопроса о допуске данного лица участвовали понятые.

При таких обстоятельствах довод инспекции о представлении Поповой Н.А. ненадлежащим образом оформленной доверенности  не может быть принят судом.

Как верно указал суд первой инстанции, факт недопущения Поповой Н.А к участию в составлении протокола в качестве представителя общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» административным органом не оспаривается, подтверждается материалами дела и свидетельскими показаниями Поповой Н.А.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, указанное лицо вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела, и наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу.

Не допустив к участию в составлении протокола об административном правонарушении представителя Общества, которое имело намерение реализовать свое право на защиту, Управление нарушило права заявителя на стадии составления протокола, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 5 статьи 25.5, частями 3, 4 статьи 28.2 Кодекса