Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А06-7770/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                                                                                          Дело № А06-7770/2009

г. Саратов                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Честное Лото» (г. Астрахань)

к Отделению милиции № 1 Управления внутренних дел по городу Астрахани (г.Астрахань); оперуполномоченному Отдела по борьбе с экономическими преступлениями Отделения милиции № 1 Управления внутренних дел по г. Астрахани Мусалову Д.А. (г. Астрахань)

заинтересованное лицо: Управление внутренних дел по г. Астрахани (г. Астрахань)

о признании незаконными действий,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 13.01.2010г. удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью «Честное Лото» (далее – ООО «Честное Лото», Общество) о признании незаконными действий оперуполномоченного Отдела по борьбе с экономическими преступлениями Отделения милиции № 1 Управления внутренних дел по г. Астрахани Мусалова Д.А. (далее - оперуполномоченный ОБЭП ОМ-1 УВД г. Астрахани Мусалов Д.А.), связанных с изъятием 15 лотерейных терминалов, и обязании ОБЭП ОМ-1 УВД г. Астрахани вернуть изъятые 18.10.2009г.  лотерейные терминалы в количестве 15 штук.

Не согласившись с принятым решением, Управление внутренних дел по г. Астрахани (далее – УВД г. Астрахани) в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на то, что принятым решением суд разрешил вопрос о правах и обязанностях УВД г. Астрахани, не привлеченного к участию в деле.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010г.  производство по апелляционной жалобе УВД по г. Астрахани на решение арбитражного суда Астраханской области от 13.01.2010г. прекращено, в связи с тем, что апелляционная жалоба подана лицом, не участвующим в деле, суд первой инстанции не принимал решения о его правах и обязанностях, и что наличие гражданской правоспособности не влияет на процессуальную самостоятельность отделения милиции № 1 как субъекта административных правоотношений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.10.2010г. определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010г. о прекращении производства по апелляционной жалобе УВД по г. Астрахани на решение арбитражного суда Астраханской области от 13.01.2010г. по делу № А06-7770/2009 отменено, дело направлено в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, пришла к выводу, о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, УВД по г. Астрахани является в соответствии с Положением, утвержденным приказом Управления внутренних дел по Астраханской области от 07.09.2009г. № 330, юридическим лицом, а отделение милиции № 1 – есть его структурное подразделение без прав юридического лица, которое не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, не может отвечать по своим обязательствам этим имуществом, не может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности.

Настоящее дело рассматривалось в порядке главы 24 АПК РФ, где сторонами являются заявитель и заинтересованные лица, и наличие гражданской правоспособности по общему правилу не влияет на процессуальную самостоятельность Отделения милиции № 1 как субъекта административных правоотношений.

К участию в деле УВД по г. Астрахани привлечено не было, тогда как вынесенные судебные акты затрагивают его права и обязанности.

В соответствии с подп. 4 п. 4 ст. 270 АПК РФ   решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по безусловным основаниям в случае принятия судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно ч. 6.1. ст. 268  АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 30.11.2010г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица УВД по г. Астрахани.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению заявления проводится в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «Честное Лото» зарегистрировано в качестве юридического лица 04.06.2008г. в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Астраханской области, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 30 № 001134718.

Согласно договору комиссии № К-20 от 01.10.2009г. Общество занимается распространением лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Госпожа Удача».

18.10.2009г. в порядке ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) оперуполномоченным Мусаловым Д.А. из помещения лотерейного клуба ООО «Честное Лото», расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Богдана Хмельницкого, д. 21»а», произведено изъятие 15 лотерейных терминалов №№ 090604586, 090604587, 090604589, 090604590, 090604591, 090604593, 090604594, 090604595, 090604596, 090604598, 090604599, 090604601, 090604602, 090604606, 090604588 как игровых автоматов.

Общество, считая действия оперуполномоченного Мусалова Д. А. незаконными и противоречащими действующему законодательству, обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

При рассмотрении заявления  Общества по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003г. № 138-ФЗ  «О лотереях»  (далее- Закон № 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (п. 1 ст. 3 Закона  N 138-ФЗ).

Пунктом 3 ст. 3 Закона № 138-ФЗ предусмотрено, что лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно п. 1 ст. 6 Закона № 138-ФЗ разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

В соответствии с п. 8 ст. 2 Закона № 138-ФЗ проведением лотереи признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пункт 6 ст. 2 Закона № 138-ФЗ дает право организатору лотереи проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта).

Судом апелляционной инстанции установлено, что 01.10.2009г. между ООО «Честное Лото» («Распространитель») и ООО «Мидас» («Оператор») заключен договор №К-20 на распространение лотерейных билетов (далее – Договор № К-20).

Согласно Договору № К-20 ООО «Честное Лото» приняло на себя обязательства по распространению лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Госпожа Удача» и выплате выигрышей по ним, ООО «Мидас» - предоставить «Распространителю» необходимый пакет документов, подтверждающий право на проведение лотерей.

В соответствии с условиями Договора № К-20 для осуществления деятельности по проведению лотереи заявителю переданы «Оператором» лотерейные терминалы в количестве 73 штук, лотерейные билеты, копия разрешения Федеральной налоговой службы Российской Федерации на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Госпожа Удача» № 658 от 24.04.2009г.  со сроком действия разрешения с 24.04.2009г. по 23.04.2014г., выписки из Государственного реестра Всероссийских лотерей.

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14 ст. 2 Закона № 138-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что используемое ООО «Честное Лото» оборудование «Lat-02» является лотерейным оборудованием и предназначено для проведения лотереи, а не азартных игр.

Из заключения № 6729-01 от 30.09.2009г., составленного главным экспертом Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, видно, что выигрыш, получаемый пользователем при работе с представленным на экспертизу оборудованием, не является материальным, данные аппараты и содержащиеся в них платы с программным обеспечением не подпадают под определение «игровое оборудование». В соответствии с определением «лотерейного оборудования», данные аппараты и содержащиеся платы классифицированы как «лотерейное оборудование» исходя из анализа представленных документов с заявленными производителем потребительскими свойствами и назначением, анализа принципов функционирования и устройства. В результате проведенного анализа сходств с имеющимися лицензионными экземплярами не обнаружено, фактов использования зарегистрированных товарных знаков не выявлено. Признаки контрафактности представленного оборудования и содержащегося программного обеспечения не выявлены.

Апелляционной инстанцией установлено, что полученное Обществом лотерейное оборудование (лотерейные терминалы) сертифицировано в установленном законом порядке, на лотерейные терминалы Lat-02, Lat-03 имеется санитарно-эпидемиологическое заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Согласно ст. 65, ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем доказательств того, что изъятые лотерейные терминалы подпадают под определение игрового автомата, установленному Федеральным законом от 29.12.2006г.  №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) Отделением милиции № 1 , оперуполномоченным Мусаловым Д.А. в суд апелляционной инстанции  не представлено

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что деятельность ООО «Честное Лото» по распространению лотерейных билетов является законной и соответствует действующему законодательству, регулирующему проведение лотереи.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав вышеизложенные правовые нормы и исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что действия оперуполномоченного Мусалова Д.А., связанные с изъятием 18.10.2009г. 15 лотерейных терминалов у ООО «Честное Лото», являются незаконными и противоречащими Закону №138-ФЗ от 11.11.2003 года и Закону № 244-ФЗ.

С учетом того, что лотерейные терминалы не изъяты из оборота, доказательств нахождения указанных лотерейных терминалов в незаконном обороте материалы дела не содержат, изъятые в ходе проверки 15 лотерейных терминалов подлежат возврату ООО «Честное Лото».

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст 167-170, ч.2 ст.201 АПК РФ АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от «13» января 2010 года по делу № А06-7770/2009 отменить.

Заявленные требования общества с ограниченной