Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2011 по делу n А06-5480/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                       Дело № А06-5480/2010

31 января 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Смирникова А.В., Жевак И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Медицинская фирма «Медик» на решение арбитражного суда Астраханской области от 26 ноября 2010 года по делу №А06-5480/2010, судья Блажнов Д.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Медицинская фирма «Медик»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

заинтересованное лицо: Колесников Роман Владимирович

об оспаривании решения от 24.08.2010 по делу №48-Р-05-10

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Медицинская фирма «Медик» - директора Трусова Б.М.; Дормидонова С.В., по доверенности от 11.01.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – Камакиной Т.Н., по доверенности № 9 от 18.01.2011,

от Колесникова Романа Владимировича – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Медицинская фирма «Медик» (далее – ООО МФ «Медик», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган, управление) об оспаривании решения от 24.08.2010 по делу №48-Р-05-10 о признании ненадлежащей рекламы следующего содержания: «В Медицинской фирме «Медик» избавят вас от алкоголизма, табакокурения, ожирения. Лечение проводит член международной лиги трезвости и здоровья (Москва) врач психотерапевт Борис Михайлович Трусов. Индивидуальная психотерапия невротических расстройств, заикания, энуреза, г. Астрахань, ул. Ульяновых, 14, 2-й этаж, с 8:00 до 18:00 ч., т.22-78-69, 62-75-18. О наличии противопоказаний проконсультируйтесь со специалистами».

Решением арбитражного суда Астраханской области от 26 ноября 2010 года в удовлетворении требования ООО МФ «Медик» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что в тексте рекламы ООО МФ «Медик» термины «исцеления» и «излечения» не используются, текст рекламы содержит информацию о помощи в избавлении от алкогольной зависимости, при этом объектом рекламирования является медицинская услуга, что не является нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). Податель жалобы считает, что данная реклама соответствует действительности, достоверна, в заблуждение людей не вводит. Также общество указывает на то, что при проведении заседания комиссии ему не разъяснялось возможность дать объяснение, заявлять ходатайство о приобщении к делу материалов в качестве доказательств.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивают на её удовлетворении.

Представитель антимонопольного органа возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, считает принятое по делу решение законным и обоснованным.

Колесников Р.В. в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 АПК РФ. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе на основании пункта 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 №324, пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», установлен факт распространения обществом в газете «Рек-Тайм» от 12.06.2010 №23 рекламы следующего содержания: «В Медицинской фирме «Медик» избавят вас от алкоголизма, табакокурения, ожирения. Лечение проводит член международной лиги трезвости и здоровья (Москва) врач психотерапевт Борис Михайлович Трусов. Индивидуальная психотерапия невротических расстройств, заикания, энуреза, г. Астрахань, ул. Ульяновых, 14, 2-й этаж, с 8:00 до 18:00 ч., т.22-78-69, 62-75-18. О наличии противопоказаний проконсультируйтесь со специалистами».

Антимонопольный орган пришел к выводу, что распространенная обществом  реклама содержит несоответствующие действительности сведения об избавлении от алкоголизма, что, по мнению управления, является нарушением требований пунктов 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом 24.08.2010 вынесено решение о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей, как несоответствующей вышеназванным нормам права, и о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Астраханской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении общества.

Также решением от 24.08.2010 антимонопольный орган решил предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

Заявитель не согласился с данным решением и обжаловал его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены судебного акта первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 №324, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.

В силу пункта 4 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, нарушая законодательство Российской Федерации о рекламе, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе»).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 2, 3 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, а также об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Судами обеих инстанций установлено, что рекламодателем данной рекламы являлось ООО МФ «Медик».

Факт распространения рекламы вышеизложенного содержания в печатном издании 12.06.2010 заявителем не оспаривается и подтверждается договором о рекламном обслуживании от 11.01.2010 № 100, заключенным между сторонами ИП Бабием А.В. (Исполнитель) и ООО МФ «Медик» в лице директора Трусова Бориса Михайловича (Реламодатель), предметом которого согласно пункту 1.1. является предоставлением «рекламодателем» рекламных или информационных материалов, а исполнитель публикует данные материалы в изданиях «Все для Вас» и «Рек-Тайм».

Данные услуги были оплачены индивидуальному предпринимателю Бабию А. В. ООО МФ «Медик» на основании счёта № 2463 от 28.05.2010, подтверждением оплаты услуг является квитанция на оплату услуг от 24.06.2010.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорное рекламное объявление заявителя формирует интерес к услуге по избавлению от алкогольной зависимости и направлено на формирование у потребителей желания ею воспользоваться.

На основании имеющихся в материалах дела о нарушении законодательства РФ о рекламе писем Министерства здравоохранения Астраханской области от 20.03.2009 № 06 -16-2048, от 15.04.2009 № 06-16-2864 следует, что алкоголизм является хроническим заболеванием. Хронический алкоголизм лечится и результатом лечения является ремиссия - перерыв в течение заболевания или остановка его развития. Понятия «лечение» и «излечение» не идентичны. Доказательств неизлечимости алкоголизма - множество.

Кроме того, согласно письму Министерства здравоохранения Астраханской области от 17.11.2010 № 06-16-8971 алкоголизм – вызванное злоупотреблением спиртными напитками хроническое психическое заболевание, характеризуемое патологическим влечением к алкоголю и, как результат, - разнообразными последствиями алкогольной интоксикации нарастающей тяжести. Современная медицина все хронические заболевания относит к неизлечимым. Понятия «лечение» и «излечение» не идентичны. В случае активного участия больного в лечебной программе врачу удается добиться ремиссии болезни, которая может длиться от нескольких месяцев до нескольких лет, а иногда продолжаться всю жизнь, т.е. всю жизнь человек будет оставаться трезвым и находиться в ремиссии, но при этом будет болен алкоголизмом.

Довод общества о том, что информация в вышеуказанных письмах Министерства подлежит сомнению, несостоятелен, поскольку информация государственного органа исполнительной власти Астраханской области уполномоченного и компетентного в сфере здравоохранения и медицинской деятельности содержит данные об алкоголизме, имеющие отношение к делу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что текст спорной рекламы ООО МФ «Медик» не содержит информацию о помощи в избавлении от алкогольной зависимости, в тексте рекламы указано именно об избавлении рекламодателем обратившихся к нему лиц от алкоголизма.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на заключение лингвистической экспертизы от 30.09.2010 поскольку в данном заключении лицо, проводившее исследование, приходит к выводу о том, что фрагмент рекламы: «... избавят вас от алкоголизма, табакокурения...» можно рассматривать как реминисценцию - неявную отсылку к другому тексту, наводящую на воспоминания о нем и рассчитанную на ассоциацию читателей. На основании изложенного следует, что данная реклама может обмануть ожидания лиц, страдающих алкоголизмом и заинтересовавшихся рекламой.

Также суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку общества на экспертное заключение председателя международной лиги трезвости и здоровья от 30.08.2010, согласно которому спорная реклама соответствует действительности, т.к. согласно протоколу Совета Лиги № 13 от 22.101997  директор ООО МФ «Медик» Трусов Б.М. был принят в члены Лиги, в связи с чем данное заключение составлено заинтересованным лицом (Т. № 1, л.д. 9, 109).

Судебная коллегия считает довод подателя жалобы о том, что ООО МФ «Медик» является юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление медицинской деятельности,  в  соответствии со ст. 7, пп. 96 п.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), что исключает возможность размещения