Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу n А12-19809/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А12-19809/2010

15 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Смирникова А.В., Веряскиной С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ханиной А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 ноября 2010 года по делу № А12-19809/2010 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (г. Ростов-на-Дону) по части 3 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее – УФНС России по Волгоградской области, налоговый орган) с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственности «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна», общество) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 29 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

УФНС России по Волгоградской области не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ООО «Фортуна» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О времени и месте рассмотрения дела участники процесса извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 410031 31 79989 5, № 410031 31 79996 3, № 410031 31 79991 8, № 410031 31 79990 1, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 410031 31 79992 5, № 410031 31 79993 2, № 410031 31 79994 9, № 410031 31 79995 6. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 15 января 2011 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. УФНС России по Волгоградской области заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Судом ходатайство удовлетворено. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Фортуна» имеет лицензию от 30.06.2009 № 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, литер Л.

01 сентября 2010 года УФНС России по Волгоградской области на основании распоряжения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области проведена проверка пункта приёма ставок букмекерской конторы и тотализатора, принадлежащего ООО «Фортуна», расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Ростовская, 9а.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт осуществления обществом деятельности в сфере игорного бизнеса (приём платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

30 сентября 2010 года, усмотрев в действиях ООО «Фортуна» состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, УФНС России по Волгоградской области составило протокол об административном правонарушении № 3 (т.1 л.д.6).

На основании статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Фортуна» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что факт совершения обществом вменённого ему правонарушения материалами дела подтверждён, однако, налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы – подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

ООО «Фортуна», возражая против удовлетворения заявления административного органа, заявило ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Ростовской области по месту нахождения исполнительного органа ООО «Фортуна» – город Ростов-на-Дону, улица 20 линия, дом 22.

УФНС России по Волгоградской области возражало против удовлетворения данного ходатайства, посчитав, что дело об административном правонарушении должно быть рассмотрено по месту его совершения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства.

Апелляционная коллегия считает, что отказ в удовлетворении ходатайства не является основанием для отмены принятого судом первой инстанции решения по следующим основаниям.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 07.10.2008 № 5853/08, только нарушение правил исключительной подсудности является основанием для отмены судебного акта. Нарушение иных правил подсудности основанием для отмены судебного акта не является. Следует также учитывать, что правила подсудности дел о привлечении к административной ответственности не отнесены статьёй 38 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к правилам исключительной подсудности.

Дело по существу рассмотрено правильно, с соблюдением всех процессуальных гарантий, предоставленных лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и мест нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, обязательным условием осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в том или ином месте является указание этого места в приложении к лицензии на осуществление названной деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Согласно пункту 5 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ, лицензиат обязан сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Указанные сведения могут быть представлены или направлены почтовым отправлением или в электронной форме.

Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Как следует из материалов дела, ООО «Фортуна» имеет лицензию от 30.06.2009 № 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в соответствии с  которой место осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, Литер Л.

В установленном законом порядке лицензия на осуществление ООО «Фортуна» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Ростовская, 9а, не выдавалась. Данное помещение не проверялось компетентным органом в порядке, установленном законом, на соблюдение лицензионных требований.

Факт осуществления ООО «Фортуна» приёма денежных средств (ставок) от физических лиц, то есть деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр по адресу: г. Волгоград, ул. Ростовская, 9а, налоговым органом доказан.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что осуществление ООО «Фортуна» указанной деятельности не по месту расположения букмекерской конторы и иному месту осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, указанных в лицензии, производилось с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Вместе с тем, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования, поскольку налоговым органом при возбуждении дела об административном правонарушении допущены существенные нарушения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, а именно: УФНС России по Волгоградской области не допустило представителя ООО «Фортуна» на составление протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, лицо, привлекаемое к ответственности, надлежащим образом извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений (т.1 л.д.80).

При этом 30 сентября 2010 года прибывший представитель ООО «Фортуна» Попова Н.А., действовавшая на основании доверенности, на составление протокола об административном правонарушении УФНС России по Волгоградской области не была допущена.

Причиной недопуска указанного представителя на составление протокола об административном правонарушении от 30.09.2010 № 3 явилось отсутствие у данного лица доверенности на представление интересов ООО «Фортуна» при производстве конкретного дела об административном правонарушении, а также надлежаще заверенной копии доверенности.

Согласно статье 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом указанное лицо вправе давать объяснения по существу правонарушения, а также по содержанию протокола, данному лицу разъясняются его права и обязанности, о чём делается запись в протоколе, ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом, он вправе делать замечания, протокол подписывается данным лицом.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Следовательно, наличие специальной доверенности может служить подтверждением исполнения административным органом своей обязанности по надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не следует, что участвовать в деле об административном правонарушении может только лицо, имеющее специальную доверенность. Право на участие в деле об административном правонарушении предоставлено как законному представителю, так и любому другому представителю с общей доверенностью, оформленной надлежащим образом.

Факт явки представителя ООО «Фортуна» свидетельствует о желании лица, привлекаемого к административной ответственности, принимать участие при составлении протокола об административном правонарушении, давать пояснения, знакомиться с материалами дела, реализовать свои права, предусмотренные действующим законодательством.

Несостоятельным является довод апелляционной жалобы о том, что  представителем ООО «Фортуна» Поповой Н.А. в налоговый орган представлена копия доверенности от 01.06.2010, не заверенная надлежащим образом, что засвидетельствовано подписями понятых.

В материалы дела представлены копии доверенности от 01.06.2010  (т.1 л.д.54), заявления Поповой Н.А.,