Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2011 по делу n А57-13188/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А57-13188/2010

«24» февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена «22» февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «24» февраля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малковой С.Е.,

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова – Кучеренко К.И., доверенность № 03-19/013263,

от индивидуального предпринимателя Теплых В.А. – Потапов К.А., доверенность от 14.10.2010г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова

на решение арбитражного суда Саратовской области от «27» декабря 2010 года по делу № А57-13188/2010, принятое судьей Бобуновой Е.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Теплых В.А.,

об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Саратовской области обратился индивидуальный предприниматель Теплых В.А. с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова № 0040(к) от 23.09.2010г. о привлечении к административной ответственности.

Решением арбитражного суда Саратовской области от «27» декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель индивидуального предпринимателя Теплых В.А. считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 15.02.2011г. объявлялся перерыв до 22.02.2011 года до 09 часов 00 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, заместителем начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова вынесено поручение № 0037(к) от 24.08.2010г. о проведении проверки соблюдения ИП Теплых В. А. законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

По итогам проверки 24.08.2010г. налоговым органом в присутствии понятых Фридрих В.В. и Пономарева Н.В. составлен Акт № 021825 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» которым установлено, что при осуществлении денежных рассветов с населением проверяемый терминал не выдает кассовых чеков.

24.08.2010г. составлен протокол опроса свидетеля по делу об административном правонарушении Штефан Варвары Юрьевны, которая пояснила, что ею в платежном терминале, расположенном по адресу: г. Саратов, ул.Степана Разина, 43 в магазине «Продукты» в размере 10 руб. была произведена оплата за услуги сотовой связи , однако, кассового чека терминал не выдал.

25.08.2010г. в адрес ИП Теплых В.А. направлено приглашение № 12-23/010333, которым ИП Теплых В.А. предложено явиться 17.09.2010г. в 11 часов в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова для дачи пояснений и составления протокола об административном правонарушении.

17.09.2010г. при участии ИП Теплых В. А. составлен протокол об административном правонарушении № 0239, копия которого вручена ИП Теплых В. А. 17.09.2010г., о чем свидетельствует его подпись.

17.09.2010г. начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 0040(к) на 23.09.2010г. на 10 час. 00 мин., копия которого вручена ИП Теплых В.А. 17.09.2010г.

На основании материалов проверки 23 сентября 2010г. начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова вынесено постановление № 0040(к) по делу об административном правонарушении в отношении ИП Теплых В.А. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Предприниматель оспорил вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией в ходе проведения проверки допущены процессуальные нарушения.

Апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 289 -ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении ККТ вступило в силу 1 апреля 2010г.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе от 22 мая 2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом в соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 26.2 доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

            В данном случае в качестве доказательств, совершенного ИП Теплых В.А. административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, административный орган ссылается на протокол № 0239 об административном правонарушении от 17.09.2010г., протокол опроса свидетеля по делу об административном правонарушении от 24.08.2010г., акт № 021825 от 24.08.2010г. проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», приложенные к акту фотографии.

Апелляционный суд, оценив представленные доказательства в их совокупности, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ пришел к выводу, что ни из акта № 021825 от 24.08.2010г. проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», ни из свидетельских показаний, ни из представленных в материалы фотографий, невозможно установить, что проверка проводилась в помещении, арендованном предпринимателем Теплых В.А., и что платеж произведен через терминал принадлежащий ИП Теплых В.А., а также то, что именно указанный предприниматель является платежным агентом осуществляющим платеж посредством проверяемого терминала.

Подпунктом 1 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения.

Согласно п. 1 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ устанавливает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В соответствии с пунктом 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Апелляционным судом установлено и материалами дела подтверждается, что при проведении осмотра платежного терминала принадлежащего ИП Теплых В.А. налоговым органом нарушены требования части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которым осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Как установлено материалами дела, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов не производился, протокол осмотра административным органом не составлялся.

О проводимой проверке предприниматель налоговым органом не уведомлялся.

Акт № 021825 от 24.08.2010г. также не может служить надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку из данного акта также не возможно установить на основании каких, установленных в ходе проверки обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что проверяемый терминал принадлежит заявителю, и что он является платежным агентом.

Из материалов административного дела следует, что акт № 021825 от 24.08.2010г. проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» составлен в присутствии двух понятых Фридрих В.В. и Понаморева Н.В., однако в отсутствие ИП Теплых В. А., являющегося собственником платежного терминала и в отсутствие его законного представителя.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что акт проверки, не может быть принят в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего