Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2013 по делу n А12-30496/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

щебня ИП Котовчихиным А.А. в адрес физического лица Девяткиной О.В. в 1 квартале 2012 относится к розничной торговле и выручка от реализации щебня не может быть учтена в деятельности предпринимателя по общему режиму налогообложения, а подлежит учету в деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Как видно из материалов дела, при анализе расчетного счета за 1 квартал 2012 года налоговым органом установлено, что ИП Котовчихиным А.А. в проверяемом периоде получены денежные средства за автотранспортные услуги, оказанные в адрес юридических лиц, и относящиеся к деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, в размере 271 413,49 руб. без НДС.

Согласно базе данных инспекции и пояснений предпринимателя, кроме автомашины, приобретенной в 4 квартале 2011, НДС по которой предъявлен к вычету в 1 квартале 2012, и полуприцепа - самосвала, приобретенного в 1 квартале 2012, иной транспорт, собственный либо арендованный, предназначенный для перевозки грузов, у налогоплательщика отсутствует.

Поскольку иного места работы ИП Котовчихин не имеет,  налоговый орган пришел к обоснованному выводу, что ИП Котовчихин А.А. осуществлял автотранспортные услуги, оплата за которые произведена Покупателями услуг в адрес ИП Котовчихина А.А.

Из представленных ИП Котовчихиным А.А. документов установлено, что приобретенные товары: автомобиль Renault Premium и полуприцеп-самосвал были использованы в проверяемом периоде для деятельности, не подлежащей обложением налогом на добавленную стоимость.

Так как фактически на приобретенных транспортных средствах налогоплательщик осуществлял грузоперевозки, приобретенные транспортные средства использовались налогоплательщиком в деятельности, облагаемой ЕНВД, что так же подтверждается  пояснениями ИП КотовчихинаА.А. № 32 от 24.05.2012, о том, что арендованные транспортные средства для ведения предпринимательской деятельности в проверяемом периоде не использовались и использовались налогоплательщиком для осуществления грузоперевозок.

Основным видом деятельности ИП Котовчихина А.А., согласно ОКВЭД, по общему налогообложению является оптовая торговля зерном.

В 4 квартале 2008 года и в 4 квартале 2010 года ИП Котовчихиным А.А. приобретены автомобили, которые предполагалось использовать для деятельности, подлежащей общему налогообложению. Вычеты по НДС по вышеуказанным автомашинам предъявлены ИП Котовчихиным А.А. в соответствующих периодах.

Согласно правовой позиции ФНС России индивидуальные предприниматели, перешедшие на уплату ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС в отношении в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, в связи с чем, право на вычет сумм налога у них не возникает.

 Поскольку  с момента постановки на учет в налоговом органе (с 07.11.2007) доходов от предпринимательской деятельности, подлежащей общему налогообложению, ИП Котовчихин А.А. не имел, складские помещения, используемые для ведения основного вида деятельности, у налогоплательщика отсутствуют, кроме того налогоплательщиком не представлено доказательств использования приобретенных транспортных средств в деятельности, подлежащей обложению НДС, Основания для получения вычета по НДС у ИП Котовчихина А.А. в проверяемом периоде отсутствуют, ввиду отсутствия доказательств использования приобретенных товаров в деятельности, облагаемой НДС.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Оспариваемое решение содержит всю необходимую информацию согласно  требованиям п. 8 статьи 101 НК РФ, соответствует форме утвержденной Приказом ФНС России №ММ-3-06/338 от 31.05.2007.

В апелляционной жалобе ИП Котовчихин А.А. полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии заявления в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении заявленных требований от 05.03.2013, в котором заявитель  дополнил свои требования и просил признать дополнительно к ранее заявленным требованиям также недействительным решение №76 от 17.09.2012 об отказе в возмещении суммы НДС.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод, как не состоятельный, по следующим основаниям.

17.09.2012 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Волгоградской области вынесено решение № 796  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Волгоградской области принято решение № 76 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению.

Решение № 76 17.09.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению ИП Котовчихиным  А.А.  в  вышестоящий налоговый орган  не обжаловано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями данной статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 88, пунктам 1 и 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки, который подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Пунктами 1 и 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по результатам рассмотрения акта и других материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением, в соответствии с абзацем 4 пункта 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

В соответствии с пунктом 1 ст. 101.2 НК РФ указывает, что порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 настоящего Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

Согласно п. 2 ст. 139 НК РФ жалоба на вступившее в силу Решение налогового органа, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в налоговое управление в течение одного года с момента вынесения обжалуемого Решения.

Налогоплательщик до обращения в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений налогового органа об отказе в возмещении полностью (или частично) суммы НДС, заявленной к возмещению, должен в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обжаловать в вышестоящий налоговый орган решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности, либо решения, указанные в пункте 3 статьи 176 НК РФ, так как решения об отказе в возмещении (полностью или частично) суммы НДС, заявленной к возмещению, являются производными от решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 18421/10. В указанном Постановлении ВАС РФ определил правовую позицию, согласно которой положениями п. 5 ст. 101.2 и п. 1 ст. 138 НК РФ установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений, принимаемых по результатам налоговых проверок. В силу этого решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога, как основанные на установленных в ходе проверки обстоятельствах, могу быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящими налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся основанием как для отказа в возмещении, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности. Решение по вопросу о возмещении НДС в случае его самостоятельного оспаривания в суде подпадает под действие предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ правила об обязательной досудебной процедуре обжалования решений налоговых органов в вышестоящий налоговый орган.

Нормы материального права применены судом правильно, выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу п. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, не выявлено.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований, для отмены которого не имеется.

Апелляционная жалоба ИП Котовчихина А.А. удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы, понесенные Котовчихиным А.А. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской  области от 18 апреля 2013 года по делу № А12-30496/2012  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                               М.Г. Цуцкова

Судьи:                                                                                                               С.А. Кузьмичев

                                                                                                                            Н.Н. Пригарова