Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А12-444/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone];

факс: [phone], http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

                                 Дело №А12-444/2013

30 сентября 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2013 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей  Камериловой В.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  Краевой Ю.Н.,  

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Радиан» - Лавриненко В.В., действующего на основании доверенности от 26 марта 2013 года, Лепендина А.А. - директора;

открытого акционерного общества «Биотех» - Карпенко Е.А., действующей на основании доверенности от 17 сентября 2013 года, Корнеенко Д.К., действующего на основании доверенности от 12 января 2013 года,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Радиан»,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2013 года по делу № А12-444/2013, принятое судьёй Шутовым С.А.,

по исковому заявлению открытого акционерного общества «Биотех» (ИНН 3426000502, ОГРН 1023405965989),

к обществу с ограниченной ответственностью «Радиан» (ИНН 3445088735, ОГРН 1073460003055),

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Биотех» (далее по тексту – истец, ОАО «Биотех») обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Радиан» (далее по тексту – ответчик, ООО «Радиан) о взыскании: убытков в сумме 21566640  рублей 14 копеек, стоимости работ по дополнительному соглашению от 18.06.12 №1 к договору от 26.07.11 №595 в сумме 244310 рублей, судебные издержки на проведение исследований в сумме 51360 рублей и на оплату услуг представителя в сумме 35000 рублей.                                  

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 марта 2013 года  с ООО «Радиан» в пользу ОАО «Биотех» взысканы: убытки в сумме 21 810 950 рублей 14 копеек и расходы по оплате услуг представителя в сумме 35 000 рублей. Так же, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 132 054 рублей 75 копеек.

Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился и обратился с жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, согласно доводам, которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Истец, в соответствии со статьёй 262 АПК РФ и определением Двенадцатого  арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2013 года представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам которого, просит оставить данное решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив законность вынесенного судебного акта, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них  доказательства, на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 26 июля 2011 года, между ОАО «Биотех» (Заказчик) и ООО «Радиан» (Исполнитель) был заключён договор №595 на выполнение инженерных изысканий, в соответствии с которым Исполнитель обязывался по заданию Заказчика разработать техническую документацию по объекту: «Техническое переоснащение завода керамического кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда»,  а Заказчик, в свою очередь, обязывался принять и оплатить результат данных работ.

В частности, ответчик должен был провести дополнительные инженерно-геологические изыскания, целью которых являлось выполнение статического зондирования грунтов в местах расположения фундаментов под колонны в соответствии со схемой, для уточнения залегания насыпных грунтов в плане и по глубине и подстилающих их хвалынских глин. В дальнейшем, согласно акту приёма-сдачи работ от 09 июля 2012 года, ответчиком сданы, а истцом приняты работы на сумму 244 310 рублей, оплаченные платёжными поручениями  от 21 июня 2012 года №778 и от 06 июля 2012 года №844.

В период производства  истцом строительных работ с 01 сентября 2012 года по 31 декабря 2012 года по разработке грунта, устройству железобетонных фундаментов и фундаментных плит железобетонных, монтажу колонн, было выявлено на участке работ расположение подземного тоннеля.

Для выяснения возможности дальнейшего выполнения работ истцом было  привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «Кермет». Из технического заключения, которого, следовало, что для обеспечения надежной и безопасной эксплуатации каркаса здания и технологического оборудования следует ликвидировать тоннель, для чего необходимо: демонтировать фундаменты под колонны по оси Д в осях 4-19; демонтировать участок железобетонного монолитного плитного фундамента под сушила в осях 4-16 и Д-Ж, так как этот участок попадает в зону земляных работ при откопке тоннеля и будет разрушен; выбрать грунт до верха железобетонной плиты перекрытия тоннеля; возвести заново фундаменты под колонны ряда Д; восстановить разрушенных участок фундаментной плиты сушила.

Наличие тоннеля также было зафиксировано актом осмотра строительной площадки  от 29 ноября 2012 года с участием представителя ответчика, из которого следует, что при производстве земляных работ под устройство фундаментов каркаса здания (производственного корпуса) был обнаружен тоннель со следующими характеристиками: ширина 3.7 м, высота 2.4 м, абсолютная отметка низа тоннеля – 19.1 м, абсолютная отметка верха тоннеля – 21.69 м. Данный тоннель проходит по оси Д, от оси 4 до оси 27, на геологических разрезах не указан.

Согласно акту к схемчертежу выноса в натуру осей производственного корпуса объекта «Техническое перевооружение (расширение) линии по производству кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда» от 21 ноября 2012 года, выполненному обществом с ограниченной ответственностью «Терра-Строй»,  установлено совпадение  точек зондирования, выполненных ООО «Радиан» и точек расположения фундаментов строящегося корпуса, границ бетонного проходного канала.

Истец, посчитав, что ответчиком предоставлено ему недостоверное заключение, чем причинены убытки в виде стоимости работ по демонтажу столбчатых железобетонных фундаментов здания, монолитных железобетонных плитных фундаментов сушки, разбору железобетонных конструкций подземного тоннеля, засыпке грунтом бетонного тоннеля, уплотнение грунта, возведению вновь фундаментов 4-19 здания и сушки, в размере 21 566 640 рублей 14 копеек, а также в виде стоимости некачественно выполненных работ в размере 244 310 рублей, обратился за их взысканием в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции, исходил из доказанности обстоятельств и размера возникших убытков.

При этом суд не принял довод ответчика о том, что обнаружение подземных тоннелей не входило в задачи выполнения статического зондирования грунтов. Суд указал, что при надлежащем выполнении статического зондирования ответчик не мог определить наличие грунта в месте нахождения бетонного проходного канала.

В части взыскания убытков решение суда мотивировано ссылкой на акты выполненных работ от 20 декабря 2012 года №13/1, от 31 декабря 2012 года №15/1 и от 15 января 2013 года №1 на общую сумму 21 566 640 рублей 14 копеек.

Апелляционная коллегия считает данные выводы не основанными на нормах права и материалах дела, исходя из следующего.

В суде апелляционной инстанции определением от 10 июня 2013 года была назначена судебная экспертиза, порученная к проведению обществу с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в лице филиала в г. Волгограде - «ИНДЕКС-ВОЛГОГРАД».

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Установлены ли техническим заданием (приложение №1) к дополнительному соглашению  от 18 июня 2012 года №1 к договору от 26 июля 2012 года № 595 конкретные координаты точек по оси «Д», в которых общество с ограниченной ответственностью «Радиан» должно было выполнить статическое зондирование?         2.  В границах какого коридора по ширине вдоль оси «Д» общество с ограниченной ответственностью «Радиан» могло выполнить статическое зондирование, не нарушая условий технического задания (приложение №1) к дополнительному соглашению от 18 июня 201 2года №1к договору от 26 июля 2012 года №595?

3. Каково взаимное расположение подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси «Д», общество с ограниченной ответственностью «Радиан» могло выполнить статическое зондирование, не нарушая условий технического задания (приложение №1) к дополнительному соглашению от 18 июня 2012 года №1 к договору от 26 июля 2012 года №595?

4.  Соответствует ли схемчертеж от 21 ноября 2012 года «Вынос в натуру осей производственного корпуса по производству кирпича ул. Вилянская, 15 Красноармейского района г. Волгограда», выполненный обществом с ограниченной ответственностью «Терра-Строй» требованиям нормативно-правовых актов в сфере строительства, предъявляемым к топографическим документам?

5.  Исходя из установленного взаимного расположения подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси «Д», общество с ограниченной ответственностью «Радиан» могло выполнить статическое зондирование, обязано ли было содержать заключение о результатах статического зондирования, составленное обществом с ограниченной ответственностью «Радиан», сведения о наличии каких-либо пустот в местах предполагаемого размещения столбчатых фундаментов?

6. Соответствуют ли действительности результаты инженерно-геологических изысканий, отраженных обществом с ограниченной ответственностью «Радиан» в заключении о результатах статического зондирования, выполненного на основании технического задания (приложение №1) к дополнительному соглашению от 18 июня 2012 года №1к договору от 26 июля 2012 года №595?

7. В связи с обнаружением подземного тоннеля, какие обязательные дополнительные, не предусмотренные ранее работы, и какой стоимостью необходимо было выполнить?

8. В связи с обнаружением подземного тоннеля, наличие каких обстоятельств привело к возникновению необходимости обязательного выполнения дополнительных, не предусмотренных ранее, работ?

9. Соответствует ли глубина заложения столбчатых железобетонных фундаментов здания в осях 1-19 по оси «Д» требованиям действующего законодательства с учётом результатов инженерно-геологических изысканий, отраженных обществом с ограниченной ответственностью «Радиан» в техническом отчёте по инженерно-геологическим    изысканиям    на    объекте:    «Техническое перевооружение (расширение) линии по производству кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда» и заключении о результатах статического зондирования?

10. Должен ли был быть выявлен до начала строительства фундаментов подземный тоннель организацией, проводившей инженерно-геодезические изыскания, и отображен ли он фактически на документах, составленных в результате проведения инженерно-геодезических изысканий?

11.  Какие работы и какой стоимостью, из перечисленных в актах о приемке выполненных работ от 30.09.2012 №7, от 31.10.2012 №11, от 20.12.2012 №13/1, от 31.12.2012 №15/1, от 15.01.2013 №1, действительно выполнены?

12.  Исходя из установленного взаимного расположения  подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси «Д» общество с ограниченной ответственностью «Радиан» могло выполнить статическое зондирование, обязано ли было общество с ограниченной ответственностью «Радиан»  обнаружить  подземный тоннель и показать его расположение на геологических разрезах?

Эксперты: Ханов Александр Евгеньевич, Пятибратова Тамара Петровна, Столярчук Валентина Макаровна и Краев Александр Федорович предупреждены  об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения, дачу заведомо ложного заключения.

При производстве экспертизы были даны ответы на вопросы с 1 по 6 и с 8 по 10. Ответ на вопрос №7 не был дан в связи с необходимостью разработки проектной документации в составе требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановления от 16 февраля 2008 года №87, что невозможно выполнить в рамках данной экспертизы. Ответ на вопрос №11 не был дан в связи с необходимостью выполнить строительно-техническую экспертизу, с выездом на место, вскрытия подземных конструкций и другие работы, которые регламентированы действующим законодательством ГОСТ р 53778-2010 (14).

Ответ на 12 вопрос суда не был дан в полном объёме.

Истцом в возражениях на экспертное заключение указано на нарушение требований законодательства при производстве экспертизы, в частности, на разные даты подписания экспертами заключения, на нарушение положений статей 16, 41 Федерального закона от 31 мая 2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»,  в нарушение которой, по мнению истца, государственный эксперт Ханов А.С. осуществил деятельность в качестве негосударственного эксперта.

Также ООО «Биотех» указало на недостоверность выводов экспертов, на нарушение порядка проведение экспертизы, на отсутствие в составе экспертов Пятибратовой Т.П. , что экспертами, по сути  проводилась комплексная экспертиза и что представитель истца не приглашался для участия в экспертных исследованиях.

С данными доводами апелляционная инстанция не может согласиться поскольку, нарушений положений статей 16, 41 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не выявлено, а данный довод приведён при ошибочном толковании данной нормы права. Пятибратова Т.П. не участвовала при производстве экспертизы, подписку об уголовной ответственности не давала, следовательно, не могла подписать экспертное заключение. Комплексная экспертиза апелляционным судом не назначалась, участие специалистов разных специальностей при производстве экспертизы не противоречит действующему законодательству – подпункту 2