Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А12-444/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

пункта 1 статьи 83 АПК РФ.

Подписание экспертами заключения в различный временной период не делают его незаконным. Согласно пункту 2 статьи 83 АПК РФ, лица, участвующие в деле могут присутствовать при проведении экспертизы, при этом, в обязанности экспертной организации не входит обязательное извещение  сторон о времени производства экспертизы.

Вместе с тем, оценив экспертное заключение на его соответствие требованиям статей 64, 83, 86 АПК РФ, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, апелляционная инстанция исключает его из числа доказательств по делу.

При этом апелляционный суд учитывает, что экспертами не даны ответы на вопросы №7 и №11, и не учтён при производстве экспертизы вопрос №12, поставленный апелляционным судом, несмотря на то, что экспертным учреждением было дано согласие суду о возможности проведения такой экспертизы. В соответствии со статьёй 82 АПК РФ, назначение экспертизы является правом, но не обязанностью суда, сторонами в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайств о проведении повторной экспертизы заявлено не было.

С учётом изложенного, судебная коллегия рассматривает доводы жалобы по имеющимся материалам дела.

В силу пунктов 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено: произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом обязанность доказывания факта неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства (противоправности), наличия убытков (вреда), причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства и убытками возложена законом на истца.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в качестве доказательств несения убытков в материалы дела представлены: сметный расчёт  на работы по демонтажу и восстановлению ж/б фундамента на сумму 21 566 640 рублей 14 копеек, составленный 05 декабря 2012 года ООО «СтройТехИнвест», акты выполненных работ, техническое заключение ООО « НПП Кермет».

Апелляционная инстанция считает, что данные документы не подтверждают наличие убытков истца, причинённых по вине ответчика и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Техническое заключение, выполненное ООО «НПП Кермет» касалось заключения в отношении способности плит перекрытия обнаруженного подземного тоннеля на строительной площадке выдерживать производственную нагрузку (листы дела 103-109 тома 1). При этом заключение не содержит в себе выводов в отношении ранее проведённых работ ответчиком, кроме того, заключение проводилось по новым обстоятельствам, без указания на конкретные обстоятельства.

Истец не представил доказательств тому факту, что работы, на необходимость проведения  которых указано в данном заключении, вызваны ненадлежащими действиями ответчика при проведении инженерных изысканий по уточнению залегания насыпных грунтов в плане и по глубине и подстилающих их хвалынских глин.

Сам факт проведения ООО «СтройТехИнвест» строительно-монтажных работ на объекте истца также не находится в причинно-следственной связи с действиями ответчика, поскольку доказательств этому, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, в материалы дела истцом не представлено. Также отсутствуют договор, заключённый между истцом и  ООО «СтроТехИнвест», на производство указанных работ, справки формы КС 2, КС-3, платёжные документы, свидетельствующие о реальности понесённых истцом затрат.

Апелляционная инстанция отмечает, что аналогичные  документы, которые могли бы подтвердить  понесённые расходы истцом, также не представлены в отношении ООО «НПП «Кермет» и ООО «Терр-Строй».

Кроме того, техническое задание, данное истцом ответчику, не содержало в себе требований по выявлению подземных инженерных сооружений. Ответчику в соответствии с заданием надлежало провести статическое зондирование грунта, что последним было выполнено в полном объёме и работы приняты истцом без возражений.

Не соответствующим материалам дела является и вывод суда об оставлении ответчиком без внимания претензии истца, которая, кроме того, была заявлена на сумму 42 564 378 рублей 62 копейки (оборот листа 116 тома 1).

Ответчик 18 декабря 2012 года в своём ответе на претензию выразил готовность вести переговоры по данному вопросу (лист дела 55 тома 2), однако, истцом было подано исковое заявление, невзирая на возможность переговоров.

С учётом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом размера убытков, причинной - следственной связи между действиями ответчика и их наступлением.

Основанием к отмене или изменению судебного акт, согласно статье 270 АПК РФ являются.

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт не основан на материалах дела, противоречит нормам материального права, вследствие чего подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

            Руководствуясь статьями  110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2013 года по делу №А12-444/2013 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Радиан» - удовлетворить.

            Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества «Биотех» к обществу с ограниченной ответственностью «Радиан» о взыскании убытков в сумме 21 862 310 рублей 14 копеек, расходов по оплате услуг представителя в сумме 35 000 рублей – отказать в полном объёме.

            Взыскать с открытого акционерного общества «Биотех» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 132 054 рублей 75 копеек.

            Взыскать с открытого акционерного общества «Биотех» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Радиан» расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей.

            Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительные листы.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                     О.А. Дубровина

Судьи                                                                                                                В.А. Камерилова

                                                                                                            В.Б. Шалкин