Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу n А06-247/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А06-247/2013

01 октября 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей  Александровой Л.Б., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.,

при участии в судебном заседании представителей закрытого акционерного общества «Астрахань ЭкоСервис» Коротеевой И.С., действующей по доверенности от 29.12.2012 №385/13, Платонова А.В., действующего по доверенности от 26.02.2013 №415/13, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Литвинова М.В., действующего по доверенности от 25.06.2013 №19, Мурашкина В.А., Клеменчука Б.П., Ломакина А.И., представителя открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Приволжской железной дороги Иноземцева А.В., действующего по доверенности от 25.08.2013 №210,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул.Шаумяна, д. 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 05.07.2013 по делу №А06-247/2013 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Астрахань ЭкоСервис» (414057, г. Астрахань, ул. Рождественского, 4, ОГРН 1073016003378, ИНН 3016053557)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д. 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Подкрытова Л.И. (г. Астрахань),

Бахмутова И.А. (г. Астрахань),

Богодух Л.К. (г. Астрахань),

Мурашкин В.А. (г. Астрахань),

Небогатиков В.А. (г. Астрахань),

открытое акционерное общество «АГВХ» (414056, г. Астрахань, ул. Савушкина, 43, ОГРН 1053000628570, ИНН 3016046038),

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Приволжской железной дороги (410031, г. Саратов, ул. Московская, 8),

Ломакин А.И. (г. Астрахань),

Клеменчук Б.П. (г. Астрахань)

о признании недействительными решений от 18.12.2012 № 29-К-03-12, от 20.12.2012 № 08-К-03-12,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось  закрытое акционерное общество «Астрахань ЭкоСервис» (далее – заявитель, ЗАО «Астрахань ЭкоСервис») с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании от 02.07.2013, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решений от 18.12.2012 по делу №29-К-03-12, от 20.12.2012 по делу №08-К-03-12.

Определением суда от 27.02.2013 дела №А06-247/2013 и №А06-248/2013 объединены в одно производство (т.2 л.д.94, 95).

Решением суда заявление удовлетворено, оспоренные ненормативные правовые акты признаны не соответствующими закону.

Астраханское УФАС России не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Клеменчук Б.П., Ломакин А.И.,  Мурашкин В.А., открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД») поддерживают позицию антимонопольного органа, просят отменить судебный акт первой инстанции по основаниям, изложенным в возражениях и отзывах на апелляционную жалобу.

ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Подкрытова Л.И., Бахмутова И.А., Богодух Л.К., Небогатиков В.А., открытое акционерное общество «АГВХ»  явку представителя в судебное заседание не обеспечило. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 410031 62 99415 3, №410031 62 99417 7, №410031 62 99413 9, №410031 62 99418 4, конвертом с уведомлением о вручении почтового отправления №410031 62 99414 6. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 23 августа 2013 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. ОАО «РЖД» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Судом ходатайство удовлетворено. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 11 апреля 2012 года на основании заявления  ОАО «РЖД» от 22.03.2012 № 115/1137 (т.7 л.д.125, 126) о нарушении ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении с 15 января 2012 года экономически необоснованного тарифа на услуги по вывозу твёрдых бытовых отходов (далее – ТБО), возбуждено дело № 08-К-03-12 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135) и создана комиссия по его рассмотрению, что подтверждено приказом №141-п (т.7 л.д.127, 128).

Кроме того, 17 августа 2012 года на основании коллективного обращения граждан (т.5 л.д.66-72) о нарушении ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении с 01 июля 2012 года экономически необоснованного тарифа на услуги по вывозу ТБО, возбуждено дело № 29-К-03-12 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135) и создана комиссия по его рассмотрению, что подтверждено приказом № 308-п (т.5 л.д.74,75).

В ходе рассмотрения дел установлено, что с 15 января 2012 года приказом директора ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» от 12.12.2011 № 136 увеличен тариф на услуги по вывозу ТБО для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей до 375,87 руб. за 1 м3 (с НДС) против 326,84 руб., установленных в 2011 году, а с 01 июля 2012 года приказом от 30.05.2012 № 47 - для физических лиц до 356,12 руб. за 1 м3 (с НДС) против 273,94 руб., установленных в 2011 году (т.5 л.д.43). Нормативная прибыль на услуги заложена в размере 19 % (т.1 л.д.25).

Исходя из представленных заявителем в письмах от 13.02.2012 № 161 (т.7 л.д.118-122) и от 27.07.2012 № 858 (т.5 л.д.30-38) плановых калькуляций, себестоимость услуг по вывозу ТБО на 2012 год, оказываемых как юридическим, так и физическим лицам, составила 429 802 559,34 руб. Плановый расчёт стоимости услуг на 2012 год произведён заявителем, исходя из объёма фактически отказанных услуг в 2011 году в размере 1 671 213 м3. По расчёту антимонопольного органа среднемесячная величина плановых затрат  ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» за десять месяцев 2012 года составила 35 816 879,95 руб., тогда как величина фактических затрат за данный период - 33 258 761,4 руб., что свидетельствует о превышении плановой себестоимости оказываемых заявителем услуг над фактической на 7 %.

 Завышение стоимости оказываемых услуг позволяет заявителю предоставлять населению скидку на оказываемые услуги по вывозу ТБО: с 15 января 2012 года - в размере 101,93 руб., а с 01 июля 2012 года - в размере 19,75 руб.

На основании данных фактов антимонопольный орган сделал вывод, что ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» не несёт расходы в том объёме, который включён в стоимость услуг, его уровень рентабельности завышен на размер предоставляемой скидки. Стоимость услуг превышает сумму необходимых для их оказания расходов и прибыли.

При неизменном составе продавцов и покупателей на рынке услуг по предоставлению услуг по вывозу ТБО на территории г. Астрахани, а также в отсутствие изменения условий обращения товара на данном рынке, установленная заявителем цена на услугу признана антимонопольным органом монопольно высокой, а его действия нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135.

18 и 20 декабря 2012 года антимонопольным органом приняты решения по делам  № 29-К-03-12 и № 08-К-03-12 соответственно, которыми заявитель признан виновным в нарушении антимонопольного законодательства (т.1 л.д.15-22, т.4 л.д.22-28).

ЗАО «Астрахань ЭкоСервис» не согласилось с решениями антимонопольного органа и оспорило их в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса.

Отменяя оспоренные ненормативные правовые акты, суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности антимонопольным органом применения заявителем экономически необоснованного тарифа. Его размер признан сформированным в соответствии с Методикой планирования, учёта и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства, утверждённой Постановлением Государственного комитета РФ по строительной, архитектурной и жилищной политике от 23.02.1999 № 9.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными и подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как предусмотрено частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьёй 13 Гражданского кодекса РФ.

В рассматриваемом случае не установлена совокупность указанных оснований для признания недействительными оспоренных решений и предписаний.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции, изложенной Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам надлежит иметь в виду, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3, 10 Федерального закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

По делу помимо факта доминирования для признания субъекта допустившим злоупотребление доминирующим положением подлежат доказыванию обстоятельства, такие как: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Судами обеих инстанций совокупность таких условий не установлена.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Кроме того, частью 5 указанной нормы права определено, что  доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта